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  Concepto 74 de 2008 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 02/10/2008  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

Concepto 074

OJN - 0486

Bogotá D. C., 2 de octubre de 2008

Doctora

SANDRA MARCELA MUÑOZ CERON

Asesora Jurídica Sede Manizales.

Universidad Nacional de Colombia.

Manizales, Caldas.

Referencia: Su correo electrónico del 14 de agosto de 2008. Concepto sobre exención de pago de derechos académicos a funcionarios vinculados en provisionalidad.

Respetada Doctora Muñoz:

Por medio del presente, doy respuesta a la inquietud planteada por Usted mediante el correo electrónico de la referencia, en el siguiente sentido:

FUENTE FORMAL

Acuerdo 25 de 1998 del Consejo Académico.

Acuerdo 020 de 2001 del Consejo Académico.

Acuerdo 15 de 2002 del Consejo Académico

Resolución 661 de 2007 de la Rectoría.

DESCRIPTORES

Pago de derechos académicos de estudios de posgrado.

Miembros del personal administrativo.

ANTECEDENTES

1. El numeral 3 del artículo 50 del Acuerdo 20 de 2001 del Consejo Académico, modificado a su vez por el Acuerdo 15 de 2002 del Consejo Académico, estableció que

"Los profesores de planta y los miembros del personal administrativo de la Universidad Nacional de Colombia que están cursando estudios de postgrado en la Universidad estarán exentos del pago de los derechos académicos, siempre y cuando el rendimiento académico sea satisfactorio, en el sentido de que no hayan perdido asignaturas y los informes del Director del trabajo final o de la tesis sean favorables."

2. De otro lado el parágrafo del artículo 3 del Acuerdo 67 de 1996 dispone que no hacen parte del personal administrativo "quienes presten sus servicios en forma ocasional o por el tiempo de ejecución de una obra o contrato"

3. El Consejo Superior Universitario en sesión del 7 de febrero de 2006, estudió la solicitud presentada por un funcionario en nombramiento provisional y le otorgó la exención de los derechos académicos por estudios de posgrado, en el entendido que el funcionario hace parte del personal administrativo de la Universidad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 50 del Acuerdo 20 de 2001 del Consejo Académico.

4. Verificados los antecedentes de la exención concedida por el Consejo Superior Universitario, puede establecerse que: en la Comisión Delegataria del 1 de febrero de 2006 se emitió concepto favorable para conceder la misma, teniendo en cuenta que el funcionario esta vinculado en forma provisional desde 1999, que fue admitido al programa de maestría para iniciar estudios en el 2006 y que según lo manifestado por éste no cuenta con los recursos económicos suficientes para asumir el costo de estos derechos académicos. Adicionalmente el Comité Asesor del Programa de Postgrado emitió concepto favorable para la exención teniendo en cuenta que no se afectaban las finanzas del programa.

PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta lo señalado anteriormente ¿Un funcionario vinculado de forma provisional a la Universidad Nacional de Colombia está exento de pago de los derechos académicos de posgrado?

TÉSIS JURÍDICAS

1. El artículo 50 del Acuerdo 20 de 2001 del Consejo Académico, por el cual se expide el reglamento de estudios de postgrado, antes trascrito, dispone que la exoneración del pago de los derechos académicos para estudios de posgrado en la Universidad Nacional de Colombia, se concede a los profesores de planta y a los miembros del personal administrativo de la Universidad.

Sobre el particular el Decreto 1210 de 1993, por el cual se reestructura el régimen orgánico de la Universidad Nacional, define en su artículo 25, quienes conforman el personal administrativo vinculado a la Universidad así: "de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa o trabajadores oficiales.

Son empleados de libre nombramiento y remoción quienes desempeñen cargos de dirección, confianza, supervisión, vigilancia y manejo. Son trabajadores oficiales quienes desempeñen labores de construcción de obras y de jardinería"

Así mismo, el parágrafo primero del artículo 26 del citado decreto establece lo siguiente con respecto a los contratistas de prestación de servicios:

"Parágrafo I: Las personas que presten sus servicios en forma ocasional o por el tiempo de ejecución de una obra o contrato no forman parte del personal administrativo y su vinculación será por contrato de ejecución de obra o de prestación de servicios."

Cabe destacar, que las estipulaciones señaladas, se reiteran en el actual Estatuto General de la Universidad Nacional, Acuerdo 11 de 2005 del Consejo Superior Universitario, específicamente en su artículo 101.

2. Teniendo en cuenta lo señalado anteriormente, en el Estatuto de Personal Administrativo, Acuerdo 067 de 1996 del Consejo Superior Universitario, estableció la clasificación del personal administrativo, de la siguiente forma:

"ARTÍCULO 10. Clasificación del Personal Administrativo. El Personal Administrativo de Planta de la Universidad Nacional de Colombia es:

  1. De carrera administrativa,
  2. De libre nombramiento y remoción y

  3. Trabajadores Oficiales"

Teniendo en cuenta la anterior clasificación, es importante resaltar que los funcionarios nombrados en provisionalidad ocupan cargos de carrera administrativa, más no hacen parte de la misma. Sobre el particular el artículo 18 del Acuerdo 67 de 1996 del Consejo Superior Universitario señala lo siguiente:

"ARTÍCULO 18. Nombramiento provisional en cargos de Carrera Administrativa. En ningún caso un cargo de Carrera Administrativa que se encuentre vacante podrá proveerse de manera provisional por un término mayor de cuatro (4) meses, período durante el cual debe realizarse el concurso para proveerlo, sin perjuicio de la posibilidad de encargar a funcionarios escalafonados."

De igual forma el Consejo de Estado en relación con el nombramiento provisional, ha manifestado en reiteradas oportunidades que el mismo se efectúa con efectos transitorios, sin que medie la selección del funcionario a través del mecanismo de concurso de méritos. En tal medida el funcionario no cuenta con los mismos derechos del personal que si hace parte de la carrera:

"El nombramiento provisional es el que se le hace a una persona no seleccionada por el sistema de méritos para proveer de manera transitoria un empleo de carrera. Como el demandante, según se anotó, se hallaba nombrado en provisionalidad, no tiene los derechos del personal escalafonado que ha ingresado al servicio mediante concurso de méritos, no pudiéndose someter su remoción a las causales legales establecidas para este personal, como tampoco a las formas, requisitos y recursos que para ellos consagra el ordenamiento jurídico." (Consejo de Estado. Sección Segunda, subsección B. Consejero ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. 17 de mayo de 2007.)

3. De acuerdo con lo señalado anteriormente, es claro entonces que el personal nombrado de forma provisional, no se encuentra incluido dentro de la clasificación del personal administrativo señalada en el artículo 10 del Acuerdo 67 de 1996 del Consejo Superior Universitario, toda vez que no es funcionario de carrera administrativa, ni es funcionario de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, no puede desconocerse en todo caso, que el funcionario provisional adelanta las funciones específicas propias de un funcionario de carrera administrativa, ya que precisamente ocupa un cargo vacante en tal sentido, sin embargo, como se indicó con anterioridad, su nombramiento tiene un carácter temporal y su selección se efectúa a través de otro tipo de mecanismos distintos al del concurso de méritos, lo cual implica, que no tenga las mismas prerrogativas de un funcionario de carrera.

Incluso en materia de capacitación y otorgamiento de estímulos, como por ejemplo lo sería obtener la exención de derechos académicos u obtener la financiación de los estudios de posgrado, la Corte Constitucional ha considerado que no se configura un trato discriminatorio al otorgar dichos privilegios a los funcionarios de carrera y no a los funcionarios nombrados en forma provisional, así

"El apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública justifica la constitucionalidad de las disposiciones impugnadas, argumentando, entre otras cosas, la diferente situación jurídica que acreditan los empleados públicos, según el tipo de nombramiento que ostenten, esto es, según sean de carrera o provisionales.

Dicho argumento es admisible en el juicio de inconstitucionalidad que se adelanta, pues en efecto la situación jurídica de los empleados públicos de carrera es diferente a la de los empleados vinculados a través de nombramientos provisionales, lo que implica que el principio de igualdad, que como lo ha dicho la Corte es "relacional", al aplicarse al caso concreto "... no prescrib[a] ... un trato igual para todos los sujetos de derecho, o destinatarios de las normas, siendo posible anudar a situaciones distintas -entre ellas rasgos o circunstancias personales- diferentes consecuencias jurídicas...", argumento que en principio justifica el trato diferente que en materia de capacitación estableció el legislador para los empleados provisionales.

Lo anterior se afirma, si se tiene en cuenta que el objetivo principal de la capacitación en la administración pública es mejorar la calidad de la prestación de los servicios a cargo del Estado, para garantizar así el bienestar general y la consecución de los fines que le son propios, objetivo que no se distorsiona ni se elude con el trato diferente que contempla la norma legal impugnada para los empleados vinculados con nombramiento provisional, los cuales, dice ella misma expresamente, tendrán derecho a los programas de inducción y de entrenamiento en el puesto de trabajo, lo que es suficiente para garantizar el cumplimiento de ese objetivo, y además es razonable y se justifica, si se tiene en cuenta la temporalidad de su vinculación y los costos crecientes de ese tipo de programas, que exigen estrategias de racionalización y optimización a la hora de utilizarlos, una de las cuales es destacarlos para aquellos servidores que permanecerán en su cargos, pues sólo así, paralelamente, se garantizará la instalación cierta y duradera de competencias y capacidades específicas en la respectiva entidad.

De otra parte, el tratamiento discriminatorio en materia de capacitación que prevé la disposición impugnada, para los empleados públicos vinculados a la administración a través de nombramientos provisionales, en nada afecta la atención que exigen los usuarios de los servicios públicos a cargo de aquellos, pues como se anotó antes, la misma norma garantiza los cursos de inducción y entrenamiento para aquellos, necesarios para el adecuado cumplimiento de sus funciones, lo que da vía a la realización del principio constitucional que establece la prevalencia del interés general, consignado en el artículo 1º de la Carta Política, y desde luego de los principios rectores de la función administrativa, consagrados en el artículo 209 superior.

Así las cosas, encuentra la Corte que el fragmento del inciso segundo del literal g) del artículo 6º del Decreto Ley 1567 de 1998, sobre el que se efectúa el juicio de inconstitucionalidad, no viola lo dispuesto en los artículos 1, 13, 53 y 54 de la C.P., pues el trato diferente en materia de capacitación que establece para un grupo de empleados del Estado, el conformado por los empleados provisionales, no vulnera el principio de igualdad que garantiza la Carta Política, ni afecta las condiciones dignas y justas en el trabajo contempladas y protegidas en el artículo 53 superior, pues al empleado provisional, a través de los respectivos cursos de inducción y entrenamiento, se le prepara adecuadamente para el desempeño de sus funciones y se le brindan las garantías necesarias para su ejercicio en condiciones de igualdad y dignidad.

Cabe señalar, que el actor de la demanda confunde los conceptos de capacitación y educación formal aplicados en la administración pública, y desconoce las disposiciones legales que los desarrollan, por eso, es pertinente aclarar, que el legislador distinguió entre los programas de capacitación, en los cuales incluye la educación no formal y la informal, según las definiciones que sobre el particular contiene la ley general de educación, y los programas de bienestar social y estímulos, en los que incluye la educación formal. En efecto, en el artículo 4º del citado Decreto-Ley 1567 de 1998, la capacitación se define de la siguiente manera:

"Artículo 4º. Definición de capacitación. Se entiende por capacitación el conjunto de procesos organizados, relativos tanto a la educación no formal como a la informal de acuerdo con lo establecido en la Ley general de educación, dirigidos a prolongar y a complementar la educación inicial mediante la generación de conocimientos, el desarrollo de habilidades y el cambio de actitudes, con el fin de incrementar la capacidad individual y colectiva para contribuir al cumplimiento de la misión institucional, a la mejor prestación de servicios a la comunidad, al eficaz desempeño del cargo y al desarrollo personal integral. Esta definición comprende los procesos de formación, entendidos como aquellos que tienen por objeto específico desarrollar y fortalecer una ética del servicio público basada en los principios que rigen la función administrativa.

"Parágrafo. Educación formal. La educación definida como formal por las leyes que rigen la materia no se incluye dentro de los procesos aquí definidos como capacitación. El apoyo de las entidades a los programas de este tipo hace parte de los programas de bienestar social e incentivos y se regirá por las normas que regulan el sistema de estímulos."

En esa perspectiva, el reclamo del actor, en el sentido de que sus derechos fueron vulnerados por no permitírsele a la entidad pública en la que labora de manera provisional, financiarle un programa de especialización en derecho administrativo, cuyos costos debió asumir con sus propios recursos, no encuentra respaldo ni constitucional ni legal, pues la negativa de la entidad encuentra pleno soporte en las normas legales que rigen la materia, que establecen que la financiación de programas de educación formal, entre ellos los de especialización, hace parte de los programas de bienestar social y de estímulos aplicables a aquellos funcionarios de carrera que presenten niveles de excelencia en el desempeño de sus labores.

Por último, en cuanto a la expresión "Prelación de los empleados de carrera", con la que inicia el artículo 6º del Decreto Ley 1567 de 1998, que conforma unidad normativa con el fragmento del literal g) de dicha norma que ya analizó la Corte, encontrándolo ajustado a la Constitución, por las mismas razones y por las que se expondrán a continuación, también se declarará exequible." (Subrayado fuera de texto. (Sentencia C-1163 de 2000. Magistrado ponente: Septiembre 6 de 2000)

De acuerdo con lo anterior, puede concluirse preliminarmente que si las disposiciones dirigidas a otorgar exenciones en el pago de derechos académicos a favor de funcionarios que conforman el personal administrativo de la Universidad, entendiendo por estos, funcionarios de carrera, empleados de libre nombramiento y remoción y trabajadores oficiales, no constituiría un trámite discriminatorio el no otorgar dicho beneficio a un funcionario nombrado en provisionalidad, teniendo en cuenta precisamente su forma de vinculación con la universidad.

4. Para finalizar es importante tener en cuenta que el Acuerdo 25 de 1998 del Consejo Superior Universitario en el numeral 1° del literal b del Artículo 1° establece una delegación en los Consejos de Sede para "La autorización de exención de pago de derechos académicos y de matrícula para profesores y empleados de la Universidad que estén cursando estudios de postgrado en algún programa desarrollado por la misma Universidad"

Esta delegación en los Consejos de Sede debe interpretarse en armonía con la disposición consagrada en el artículo 50 del Acuerdo 20 de 2001 del Consejo Académico, ya que como se dispone en ésta última disposición se eximen del pago de derechos académicos al personal docente de planta y a los miembros del personal administrativo.

De acuerdo con lo anterior, entiende esta Oficina que la decisión del Consejo Superior Universitario, en relación con la exención del pago de derechos académicos a favor de un funcionario nombrado en provisionalidad, constituyó el otorgamiento de una excepción otorgada por dicho órgano colegiado a favor del funcionario, teniendo en cuenta sus condiciones particulares, que no podría hacerse extensiva a los funcionarios nombrados en provisionalidad.

De igual forma es importante tener en cuenta que la Resolución No 667 de 2007 de la Rectoría, en su artículo 24 dispuso con respecto a la exención para el pago de estudios de posgrado en algún programa desarrollado por la Universidad, que correspondería al Consejo Académico establecer los reglamentos y lineamientos respectivos, aspecto que no se ha efectuado a la fecha.

CONCLUSIÓN

De acuerdo con lo señalado anteriormente, se concluye que un funcionario vinculado de forma provisional a la Universidad Nacional de Colombia no está exento de pago de los derechos académicos de posgrado, teniendo en cuenta que no hace parte del personal administrativo de planta de la Universidad Nacional de Colombia, en los términos del artículo 10 del Acuerdo 67 de 1996 del Consejo Superior Universitario, requisito indispensable para que proceda la exención correspondiente al tenor de lo dispuesto en el artículo 50 del Acuerdo 20 de 2001 del Consejo Académico.

En los anteriores términos se absuelve la consulta planteada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

MARÍA MERCEDES MEDINA OROZCO

Jefe

NOTA DE PIE DE PÁGINA:

1 Artículo 10. Personal Administrativo. El personal administrativo vinculado a la Universidad Nacional de Colombia será: de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa o trabajadores oficiales.

Parágrafo. Las personas que presten sus servicios en forma ocasional o por el tiempo de ejecución de una obra o contrato no forman parte del personal administrativo y su vinculación será por contrato de ejecución de obra o de prestación de servicios.