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  Concepto 1 de 2007 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 08/05/2007  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

Concepto No. 01

Memorando 468

Fecha: Bogotá, D.C., 8 de mayo de 2007.

Para: Doctora Alba Esther Villamil Ocampo. Directora Nacional de Personal.

Doctora Margarita María Salazar Roldan. Jefa Oficina Delegada para Asuntos de

Personal Sede Medellín.

Referencia: Su oficios DNP-518 y DPM-0384 de 2007. Solicitud de concepto sobre Abandono del Cargo.

Respetadas Doctoras:

En atención a los oficios de la referencia, mediante los cuales se solicita la unificación de criterios con respecto a la aplicación de la sentencia C-1189 de 2005 de la Corte Constitucional y los trámites que deben adelantarse para desvincular a los funcionarios por abandono administrativo del cargo, le informo lo siguiente:

FUENTE FORMAL

Código Contencioso Administrativo

Acuerdo 35 de 2002 del Consejo Superior Universitario.

Acuerdo 16 de 2005 del Consejo Superior Universitario.

Acuerdo 67 de 1996 del Consejo Superior Universitario.

Resolución No 454 de 1998 de la Rectoría.

Sentencia C-1189 de 2005 de la Corte Constitucional.

Sentencias del Consejo de Estado del 6 de noviembre de 2003 y el 21 de junio de 2001.

DESCRIPTORES

Carrera Administrativa.

Carrera profesoral universitaria.

Abandono del cargo.

Declaratoria de vacancia.

ANTECEDENTES

1. De acuerdo con lo señalado en el oficio DNP-0384 del 19 de abril de 2007 de la Jefe Delegada para Asuntos de Personal, en la Facultad de Minas de la Sede Medellín se tiene pendiente la conclusión de un proceso disciplinario contra una docente, para proceder con la declaratoria de vacancia del cargo e iniciar las gestiones pertinentes para la convocatoria, aún cuando la docente se ausentó de sus funciones desde el día 9 de enero de 2006, lo anterior teniendo en cuenta lo señalado por la Oficina Jurídica Nacional en el oficio OJN-054 del 25 de enero de 20061.

2. Según lo expuesto en el oficio DNP-518 del 18 de abril de 2007, en la Sede Bogotá, los casos de abandono del cargo han sido remitidos a la Comisión Investigadora de Asuntos Disciplinarios del Personal Docente, sin que ello implique que se adelanten los trámites para desvincular a los funcionarios por abandono administrativo de cargo atendiendo el contenido de la sentencia C-1189 de 2005.

PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente ¿Cuál es el procedimiento o trámite que debe surtirse para declarar la vacancia de un cargo por abandono del mismo?

TÉSIS JURÍDICAS

1. El abandono del cargo tal como ha sido definido por la Corte Constitucional "implica la dejación voluntaria definitiva y no transitoria de los deberes y responsabilidades que exige el empleo del cual es titular el servidor público. En consecuencia, dicho abandono se puede presentar, bien porque se renuncia al ejercicio de las labores o funciones propias del cargo, con la necesaria afectación de la continuidad del servicio administrativo, o bien porque se deserta materialmente del cargo al ausentarse el servidor del sitio de trabajo y no regresar a él para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo o del servicio. Corolario de lo anterior es que el abandono debe ser injustificado, es decir, sin que exista una razón o motivo suficiente para que el servidor se exima de la responsabilidad de cumplir con las funciones propias del cargo o del servicio. Ello es así, porque de ser justificado el abandono del cargo o del servicio desaparece la antijuridicidad del hecho y, por consiguiente, la falta disciplinaria."2 (Subrayado fuera de texto)

En efecto, de acuerdo con lo señalado en el numeral 55 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, el abandono del cargo constituye causal de falta gravísima en materia disciplinaria:

"Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes (...)

55. El abandono injustificado del cargo, función o servicio."

En el caso específico de la Universidad Nacional de Colombia, el abandono del cargo constituye igualmente una causal de falta disciplinaria y de desvinculación de la carrera administrativa o profesoral universitaria, según sea el caso, tal como se señala a continuación:

 

Acuerdo 35 de 2002 del C.S.U.

Acuerdo 16 de 2005 del C.S.U.

Acuerdo 18 de 1996 del C.S.U.

Ámbito de aplicación

Personal académico vinculado a la carrera profesoral universitaria.

Personal académico que se vincule a la Universidad Nacional de Colombia a partir de la fecha de su vigencia, en la carrera profesoral universitaria o que haya cumplido con los requisitos de homologación del cargo de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 1º del Acuerdo 16 de 2005

Servidores públicos de carrera administrativa, a los empleados de libre nombramiento y remoción y, en lo pertinente, de conformidad con lo dispuesto en las normas generales y convencionales vigentes y en el presente Acuerdo, a los trabajadores oficiales. (Acuerdo 67 de 1996 del C.S.U.)

Artículos

Num. 5º, artículo 29

Num. 6, artículo 22

Num. 9, artículo 11.

Contenido

El personal académico será desvinculado de la carrera profesoral universitaria cuando se haya presentado una de las siguientes situaciones:

(...)

El abandono del cargo, situación en la cual se incurre cuando se demuestre, previa investigación, que el profesor sin justa causa no reasumió sus funciones dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento de licencia, permiso, vacaciones, comisión o año sabático o cuando por el mismo término deje de cumplir con las funciones propias del cargo.

El personal académico será desvinculado de la carrera profesoral universitaria cuando se haya presentado una cualquiera de las siguientes situaciones:

(...)

El abandono del cargo, situación que se configura cuando se demuestre que el profesor, sin justa causa, no reasumió sus funciones dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento de Licencia, Permiso, Vacaciones, Comisión o Año sabático o cuando por el mismo término deje de cumplir con las funciones propias del cargo.

Se consideran faltas gravísimas:

(...) El abandono injustificado del cargo o del servicio.

La Resolución No 454 de 1998 de la Rectoría, dispone en su artículo 75, literal h, como causal de retiro del servicio:

(¿) declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo."

De acuerdo con lo señalado anteriormente es claro entonces, que para que se configure la falta disciplinaria, como para proceder al retiro del servicio del funcionario respectivo, deben tenerse en cuenta los siguientes elementos:

a) El abandono de las responsabilidades y deberes propios del cargo, debe ser voluntario y definitivo por parte del funcionario.

b) Debe ser injustificado.

c) Debe presentarse durante el término mínimo señalado en las normas. De presentarse una ausencia laboral por un término inferior, podría llegar a configurarse un incumplimiento de los deberes del funcionario igualmente susceptible de investigación disciplinaria, pero no constituirá la causal de desvinculación y falta gravísima, en los términos señalados anteriormente.

2. Con la expedición de la Sentencia C-1189 de 2005, la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad del artículo 41 de la Ley 909 de 20043, estableció con claridad la diferencia entre el abandono del cargo, como causal de retiro del servicio (declaratoria de vacancia) y como falta disciplinaria.

"De esta manera, al igual que en aquella oportunidad, estima esta Corporación que la norma no tiene una proyección disciplinaria ni constituye una sanción que se enmarque en dicho ámbito. Como se planteó en líneas precedentes del presente fallo, este Tribunal Constitucional encuentra que el retiro del servicio del empleado que incurra en abandono del cargo es una medida administrativa consecuente con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.P. art. 209) que rigen la administración pública, en tanto la misma debe contar con la posibilidad de proveer rápidamente un cargo que ha sido abandonado, para que un funcionario entre a cumplir las labores idóneamente, a fin de evitar traumatismos en la marcha de la administración. El proceso disciplinario, por el contrario, estaría dirigido, principalmente, a establecer la responsabilidad individual del funcionario, a fin de imponerle la sanción respectiva.

(...)

41.- No cabe duda que en el ordenamiento jurídico colombiano ha sido constante y reiterada la consagración del abandono del cargo como causal autónoma de retiro del servicio para los empleados de la administración pública. Lo anterior, en atención a la necesidad de hacer más flexible y expedita la separación del cargo de aquellos empleados cuya conducta configure abandono del mismo, en detrimento del normal desempeño de las actividades que debe desarrollar la entidad. Allí precisamente encuentra justificación esta medida, pues no se puede perder de vista que la función administrativa debe tender al logro de los fines esenciales del Estado, regidos, entre otros, por los principios de eficiencia, eficacia y celeridad.

42.- No obstante, es de vital importancia recordar que la decisión de retiro del servicio de un empleado público tiene lugar mediante un acto administrativo de carácter particular y concreto para cuya expedición debe cumplirse el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo, esto es, que la actuación que de oficio inicie la administración, con el fin de retirar del servicio a un empleado -sea éste de carrera o de libre nombramiento y remoción-, le debe ser comunicada, para efectos de que éste pueda ejercer su derecho de defensa, al ser oído por la autoridad administrativa competente, así como para contar con la oportunidad de aportar y controvertir las pruebas que le sean adversas"

De lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1189 de 2005, se deducen con claridad los siguientes aspectos:

a) El abandono del cargo es una causal autónoma de retiro del servicio, tal como ha sido consagrada a lo largo del ordenamiento jurídico colombiano (Decreto 1950 de 1973, Decreto ley 2400 y 3074 de 1968, Ley 27 de 1992, Ley 443 de 1998 y Ley 909 de 2004).

b) Existen diferencias entre el régimen disciplinario, entendido como una modalidad de derecho sancionatorio y el régimen de carrera administrativa, incluyendo el retiro del servicio de los empleados de libre nombramiento y remoción, el cual tiene como fundamento la selección de los mejores servidores y el proceso de evaluación y control de su desempeño. En esa medida, un mismo comportamiento, como el abandono del cargo implica consecuencias negativas para un mismo servidor en ambos ámbitos, sin que ello implique un doble enjuiciamiento.

c) En el caso específico del literal i, del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, teniendo en cuenta la finalidad de la norma, el contexto normativo en el que se ubica, la estructura de la misma y el bien jurídico que pretende protegerse, se concluye que la misma no se encuentra inscrita en el ámbito del derecho disciplinario, sino que pretende regular aspectos sobre la carrera administrativa y el empleo público.

d) Cualquier decisión de retiro del servicio, debe estar mediada por el cumplimiento de un procedimiento administrativo que garantice el debido proceso del afectado, como lo establece el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo.

3. Ahora bien, como se señaló en el oficio OJN-054 del 25 de enero de 2006, el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, consideró que el abandono del cargo, a partir de la expedición de la Ley 200 de 1995, dejaba de ser una causal autónoma de retiro del servicio, siendo necesario la mediación de un proceso disciplinario para declarar la vacancia del cargo.

En efecto en sentencia del 21 de junio de 2001, con ponencia del Consejero Nicolás Pajaro Peñaranda, la Sección Segunda del Consejo de Estado, señaló lo siguiente:

"Desde la vigencia de la citada ley 200 es evidente para la Sala que la causal de retiro del servicio por abandono del cargo, establecida en el artículo 25 del decreto 2400 de 1968, modificado como ya se dijo, junto con su reglamentación contenida en los artículos 126 a 128 del decreto 1950 de 1973, fueron derogados por aquella ley, para ser gobernado el abandono injustificado del cargo o del servicio por el régimen disciplinario allí establecido, en los términos que se dejaron reseñados. Lo anterior determina que la entidad demandada en lugar de emitir el día 22 de enero de 1996 el acto acusado, que retiró del servicio al actor por declaración de vacancia del cargo por abandono, debió proseguir el proceso disciplinario que intentó tramitar el día siguiente, cuando lo oyó en versión libre y espontánea, y que la Sala deba revocar la sentencia apelada, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda."

De igual forma en sentencia del 6 de noviembre de 2003, con ponencia del Consejero Alberto Arango Mantilla, se señaló lo siguiente:

"A partir de la expedición del Código Único Disciplinario (Ley 200 de julio 28 de 1995) "el abandono injustificado del cargo o del servicio" es considerado claramente por el legislador como una falta disciplinaria gravísima. Así se consagró en el numeral 8º del artículo 25 de la citada ley.

Significa entonces que cuando el servidor público docente no reasume sus funciones dentro de los tres días siguientes al vencimiento de una licencia, comisión o vacaciones reglamentarias; o deje de concurrir al trabajo por 3 días consecutivos; o no concurre al trabajo antes de serIe concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo establecido en el artículo 47 del Decreto 2277 de 1979; o no asume el cargo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que se le comunicó el traslado; las autoridades estarán obligadas a adelantar un proceso disciplinario con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho de audiencia y defensa, conforme a las leyes sustantivas y procesales preexistentes a la falta cometida, en los términos establecidos en los artículos 29 de la Constitución Política."

De los fallos reseñados anteriormente se deduce lo siguiente:

a) Con la expedición del Código Disciplinario Único (Ley 200 de 1995 y 734 de 2002), para declarar la vacancia de un cargo por abandono del mismo, debe mediar el correspondiente proceso disciplinario, es decir no se considera como causal autónoma de retiro del servicio.

b) El proceso disciplinario que debe adelantar la administración, se efectúa en aras a garantizar el debido proceso, especialmente el derecho a la defensa.

CONCLUSIONES

De acuerdo con lo señalado anteriormente, se concluye lo siguiente:

Para declarar la vacancia de un cargo debido al abandono del mismo, bien sea por un docente o un miembro del personal administrativo, no es imprescindible que se agote previamente el proceso disciplinario respectivo siempre y cuando al funcionario se le haya dado la posibilidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción.

En otras palabras, la Universidad para declarar la vacancia del cargo debe proceder de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, tal como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-1189 de 2005, lo cual implica que al iniciarse de oficio la actuación administrativa, debe informársele al funcionario del inicio de la actuación mediante comunicación, darle la oportunidad de controvertir la decisión de pedir y aportar pruebas, para finalmente expedir el correspondiente acto administrativo, debidamente motivado. Sobre este último aspecto, debe tenerse en cuenta que la normatividad interna de la Universidad exige que el abandono del cargo debe ser injustificado. Lo anterior sin perjuicio claro está de dar trámite al proceso disciplinario correspondiente.

Finalmente, tal como se señaló en el oficio OJN-054 del 25 de enero de 2006, la posición adoptada por el Consejo de Estado, permite "efectivizar los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa técnica", sin embargo, esta tesis podría ser adoptada sólo en los casos en los que a través del procedimiento administrativo consagrado en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, no sea posible establecer con claridad y certeza si se dan los parámetros exigidos en la reglamentación interna para declarar vacante el cargo por abandono del mismo. En esa medida, una vez en el proceso disciplinario se defina si en efecto se presentó el abandono del cargo, en los términos señalados en la normatividad disciplinaria, la Universidad podrá adoptar las decisiones administrativas pertinentes.

Cordialmente,

MARÍA MERCEDES MEDINA OROZCO

Jefe

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 En aquella oportunidad la Oficina Jurídica Nacional, efectuó el siguiente análisis, sobre la ambivalencia presentada entre diversos pronunciamientos del Consejo de Estado y lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-1189 de 2005, sobre la necesidad o no de acudir previamente al proceso disciplinario para declarar la vacancia de un cargo, por abandono del mismo, así: "En efecto la ley 270 de 1996 y la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado, que cuando esa Corporación examina la exequibilidad de una norma, esta Sentencia tiene efecto erga omnes, no obstante cabe anotar que la Corte cuando emitió la Sentencia C-1189 de 2005 lo hizo respecto a la Ley 909 de 2004, disposición jurídica que tiene un ámbito de aplicación especifica y que no le resulta aplicable a los entes autónomos como la Universidad Nacional de Colombia.

Siguiendo esa misma línea de argumentación es claro que la ratío decídendí esgrimida por la Corte Constitucional en ese fallo, resulta obligatorio para los sujetos de derechos a los cuales se les aplica la ley de carrera administrativa.

En atención a lo anterior la Universidad Nacional de Colombia acoge como criterio auxiliar de interpretación la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, y en consecuencia estima necesario que para la declaratoria de vacancia de un cargo con ocasión de un presunto abandono del mismo, es indispensable que medie un proceso disciplinario contra ese servidor, lo anterior en aras de efectivizar los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa técnica."

2 Sentencia C-769 de 1998. Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell.

3 Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (...)

i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo.