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  Concepto 3 de 2007 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 16/05/2007  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

Concepto No. 03

MEMORANDO 502

Fecha: Bogotá, D.C., 16 de mayo del 2007.

Para: Doctora Myriam Celina Puentes González. Jefe División de Personal Administrativo.

Referencia: Su oficio DPA-1093. Solicitud de concepto sobre Abandono del Cargo.

Respetada Doctora Puentes:

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual se solicita concepto sobre la declaratoria de vacancia por abandono del cargo de un funcionario administrativo y el descuento del salario por el mismo concepto, le informo lo siguiente:

FUENTE FORMAL

Código Contencioso Administrativo

Acuerdo 67 de 1996 del Consejo Superior Universitario.

Resolución No 454 de 1998 de la Rectoría.

Decreto 1647 de 1967

Sentencias T-1059-2001, T413 de 2005 y C-1189 de 2005 de la Corte Constitucional.

DESCRIPTORES

Carrera Administrativa.

Abandono del cargo.

Declaratoria de vacancia.

Descuentos salariales.

ANTECEDENTES

De acuerdo con lo señalado en el oficio DPA-1093 de 2007, puede establecerse lo siguiente:

1. Un funcionario administrativo se ausentó durante los días 26 a 29 de diciembre de 2006 de su trabajo, sin contar con la autorización previa requerida. Durante dichos días manifestó telefónicamente que le era imposible llegar a la ciudad de Bogotá, reintegrándose finalmente a su trabajo el día 2 de enero de 2007, sin que a la fecha se haya ausentado nuevamente.

2. El asistente administrativo, mediante oficio R-25 del 19 de enero de 2007, pone en conocimiento dicha situación a la Oficina Nacional de Control Disciplinario Interno.

3. La oficina jurídica mediante concepto OJN-0558 del 27 de septiembre de 2004, señaló que para dejar de pagar los salarios correspondientes a los día dejados de trabajar sin causa justificada por parte de un funcionario, el jefe inmediato del mismo debe verificar que la ausencia del trabajador de sus actividades laborales se produjo de manera injustificada, garantizando el derecho de contradicción y permitiéndole interponer los recursos que en vía gubernativa establece el Código Contencioso Administrativo. Surtido el trámite anterior debe expedirse el acto administrativo por el cual se certifica la ausencia injustificada del trabajador y de esta se dará traslado a la División de Personal y a la División Nacional Salarial y Prestacional, para que se ejecute el correspondiente acto.

PROBLEMAS JURÍDICOS

l. ¿Es viable que la División de Personal Administrativo en este momento aplique el procedimiento establecido en el concepto de la Oficina Jurídica Nacional OJN-0558 del 27 de septiembre de 2004, con el fin de descontar los salarios del funcionario administrativo, por el periodo comprendido entre el 26 y el 29 de diciembre, previo agotamiento de los pasos allí señalados? O por el contrario, ¿Constituiría un impedimento el hecho de haber enviado el caso a la Oficina Nacional de Control Disciplinario Interno?

TÉSIS JURÍDICAS

1. El artículo 1º del Decreto 1647 de 1967, por el cual se reglamentan los pagos a los servidores del Estado, establece el cumplimiento de la siguiente obligación:

"Los pagos por sueldos o cualquiera otra forma de remuneración a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, distrital, municipal y de las empresas y establecimientos públicos, serán por servicios rendidos, los cuales deben comprobarse debidamente ante los respectivos funcionarios de la Contraloría General de la República y las demás contralorías a quienes corresponde la vigilancia fiscal"

De acuerdo con lo anterior, es claro que la Administración no puede efectuar el pago de los salarios respectivos a los trabajadores, si éstos no han prestado de manera efectiva su servicio a la entidad.

2. Ahora bien, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha establecido los parámetros a partir de los cuales debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1647 de 1967.

Mediante sentencia T-1059 de 2001, con ponencia del magistrado Jaime Araujo Rentaría (sic), el alto Tribunal señaló lo siguiente:

"Operativamente el pago del salario a los servidores públicos se realiza a través de una nómina suscrita por los funcionarios competentes en cada entidad y acorde a lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1647 de 1967, debe el funcionario a quien corresponda certificar que los servicios se prestaron efectivamente, producir y comunicar la novedad relacionada con los descuentos por días no laborados sin justificación legal. Pues, no existe causa legal para su pago.

En el Decreto aludido, no se observa la exigencia de formalidad sustancial o procedimiento especial para aplicar el descuento o no pago que procede ipso jure, cuando quiera que un servidor público no presta el servicio a que se encuentra obligado sin justificación de ley.

La aplicación de esta disposición procede de plano, previa verificación de los siguientes presupuestos:

a) Ausencia al sitio de trabajo para la prestación del servicio sin justificación legal;

b) Certificación del jefe inmediato reportando dicha ausencia;

c) Orden de descuento por nómina de los días certificados como no laborados.

(...)

Para el presente asunto se observa que la norma aplicada por la administración la cual es de imperativo cumplimiento, no contiene exigencia alguna de formalidad, a través de resolución o acto administrativo formal y escrito; por lo tanto, la actividad de la administración se ha concretado en una serie de actos que en su conjunto conforman su actuación, lo cual no es óbice para que la actora no pudiese ejercer sus derechos a controvertirlos por la vía Gubernativa y jurisdiccional. Tampoco es óbice, para que se afirme que no existió acto administrativo, pues de suyo lo constituye la usual nómina de pago a los servidores del estado y las novedades para su producción y liquidación.

No existe vulneración al debido proceso, por cuanto el descuento del salario por lo días no laborados por la actora, se realizó por la causa señalada en la ley, con la observancia de las formas y mediante los procedimientos propios de este tipo de actuaciones administrativas en materia de administración de personal.

Ahora, considera esta Sala que la aplicación del Decreto 1647 de 1967 no requiere de proceso disciplinario previo, pues la norma no establece una responsabilidad disciplinaria para el servidor público, pero, si ordena aplicar de plano y en forma inmediata el descuento o no pago de días no laborados sin justificación legal. Por lo tanto, no se trata de una pena o sanción, sino simplemente es la consecuencia que deviene ante la ocurrencia del presupuesto de hecho de la norma. No prestación del servicio por ausencia al trabajo sin justificación legal, luego, no procede el pago de salario por falta de causa que genere dicha obligación.

Lo anterior, sin perjuicio de que además del no pago, la administración inicie el respectivo proceso disciplinario por las presuntas faltas disciplinarias que puedan derivarse y en que haya podido incurrir el servidor público con su conducta omisiva, imponiendo las sanciones disciplinarias a que haya lugar." (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Posteriormente mediante sentencia T-413 de 2005, con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, se señaló lo siguiente:

"En consecuencia, puede la administración proceder al no pago de los días no laborados por el servidor público, y este a su vez debe entender que igualmente no tiene derecho a reclamar que estos le sean pagados, cuando efectivamente se ha comprobado que sus servicios no se prestaron.

Así, en casos como el resuelto por la sentencia citada, y por otros similares que fueron objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación,1[6] en los que se demostró que los jefes inmediatos de los trabajadores certificaron qué trabajadores se ausentaron de su lugar de trabajo, o quienes, habiendo asistido no laboraron, permite que la administración pueda de manera automática proceder al no pago del día o de los días no laborados, aplicando así, y sin violación de derecho fundamental alguno, en particular del debido proceso, las normas contenidas en el Decreto 1647 de 1967."

De esta manera, la administración podrá aplicar de plano lo estipulado en el mencionado decreto, previa comprobación de que se hayan cumplido con los presupuestos señalados en la sentencia atrás transcrita, pues es mediante este mecanismo probatorio y de comprobación, que se puede determinar con certeza, y de manera individual quienes efectivamente cumplieron con su deber de prestar el servicio público de educación y quienes sin justificación legal no lo hicieron."

De las sentencias antes transcritas puede deducirse lo siguiente: 1) Que la Administración se encuentra obligada a no pagar los salarios del funcionario que no asiste a su trabajo, sin justificación legal. 2) Que para proceder a dicho descuento debe surtirse un procedimiento que garantice el debido proceso del funcionario, así: a) No debe existir justificación legal para la ausencia del trabajo. b) El jefe inmediato debe expedir una certificación reportando la ausencia. c) Debe expedirse una orden de descuento por nómina. 3) No es necesario que medie un proceso disciplinario, para efectuar el descuento de los salarios, toda vez que son procedimientos distintos, ya que uno tiene por finalidad establecer el incumplimiento de un deber funcional que puede llegar a constituir falta disciplinaria, en tanto que el descuento de los salarios, es una medida de carácter eminentemente administrativo.

CONCLUSIÓN

Teniendo en cuenta lo señalado anteriormente, la División de Personal Administrativo, puede efectuar el descuento de los salarios del funcionario, correspondiente a los días de inasistencia al trabajo, siempre y cuando tenga en cuenta el procedimiento establecido por la Corte Constitucional en las sentencias anteriormente reseñadas, lo cual, se reitera no riñe en forma alguna, con el procedimiento disciplinario que se inició contra el funcionario, por la misma causal.

II. ¿Es viable iniciar un procedimiento administrativo para determinar si procede la declaratoria de la vacancia del cargo, ocupado provisionalmente por el funcionario que se ausentó de su puesto de trabajo del 26 al 29 de diciembre de 2006, cuanto este se reintegro efectivamente el 2 de enero de 2007, y desde esa fecha en adelante no ha dejado de prestar sus servicios a la Universidad? ¿O el hecho de que hubiera continuado con el servicio hasta ahora hace nugatoria la actuación administrativa que pudiera iniciar la Institución para declarar la vacancia del cargo?

TÉSIS JURÍDICAS

1. El abandono del cargo tal como ha sido definido por la Corte Constitucional "implica la del cual es titular el servidor público. En consecuencia, dicho abandono se puede presentar, bien porque se renuncia al ejercicio de las labores o funciones propias del cargo, con la necesaria afectación de la continuidad del servicio administrativo, o bien porque se deserta materialmente del cargo al ausentarse el servidor del sitio de trabajo y no regresar a él para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo o del servicio. Corolario de lo anterior es que el abandono debe ser injustificado, es decir, sin que exista una razón o motivo suficiente para que el servidor se exima de la responsabilidad de cumplir con las funciones propias del cargo o del servicio. Ello es así, porque de ser justificado el abandono del cargo o del servicio desaparece la antijuridicidad del hecho y, por consiguiente, la falta disciplinaria."2 (Subrayado fuera de texto)

En el caso específico de la Universidad Nacional de Colombia, el abandono del cargo constituye tanto causal de falta disciplinaria, como de desvinculación de la carrera administrativa como se señala a continuación:

El Acuerdo 18 de 1998 del Consejo Superior Universitario, Régimen Disciplinario del Personal Administrativo, estableció en su numeral 9, artículo 11, como causal de falta disciplinaria gravísima el abandono injustificado del cargo o del servicio. Así mismo la Resolución No. 454 de 1998 de la Rectoría, dispuso en su artículo 75, literal h, como causal de retiro del servicio la declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo.

De acuerdo con lo señalado anteriormente es claro entonces, que para que se configure la falta disciplinaria, como para proceder al retiro del servicio del funcionario respectivo, deben tenerse en cuenta los siguientes elementos:

a) El abandono de las responsabilidades y deberes propios del cargo, debe ser voluntario y definitivo por parte del funcionario.

b) Debe ser injustificado.

c) Debe presentarse durante el término mínimo señalado en las normas respectivas. De presentarse una ausencia laboral por un término inferior, podría llegar a configurarse un incumplimiento de los deberes del funcionario igualmente susceptible de investigación disciplinaria, pero no constituirá la causal de desvinculación y falta gravísima, en los términos señalados anteriormente.

2. Con la expedición de la Sentencia C-1189 de 2005, la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad del artículo 41 de la Ley 909 de 20043, estableció con claridad la diferencia entre el abandono del cargo, como causal de retiro del servicio (declaratoria de vacancia) y como falta disciplinaria.

"De esta manera, al igual que en aquella oportunidad, estima esta Corporación que la norma no tiene una proyección disciplinaria ni constituye una sanción que se enmarque en dicho ámbito. Como se planteó en líneas precedentes del presente fallo, este Tribunal Constitucional encuentra que el retiro del servicio del empleado que incurra en abandono del cargo es una medida administrativa consecuente con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.P. art. 209) que rigen la administración pública, en tanto la misma debe contar con la posibilidad de proveer rápidamente un cargo que ha sido abandonado, para que un funcionario entre a cumplir las labores idóneamente, a fin de evitar traumatismos en la marcha de la administración. El proceso disciplinario, por el contrario, estaría dirigido, principalmente, a establecer la responsabilidad individual del funcionario, a fin de imponerle la sanción respectiva.

(...)

41. No cabe duda que en el ordenamiento jurídico colombiano ha sido constante y reiterada la consagración del abandono del cargo como causal autónoma de retiro del servicio para los empleados de la administración pública. Lo anterior, en atención a la necesidad de hacer más flexible y expedita la separación del cargo de aquellos empleados cuya conducta configure abandono del mismo, en detrimento del normal desempeño de las actividades que debe desarrollar la entidad. Allí precisamente encuentra justificación esta medida, pues no se puede perder de vista que la función administrativa debe tender al logro de los fines esenciales del Estado, regidos, entre otros, por los principios de eficiencia, eficacia y celeridad.

42.- No obstante, es de vital importancia recordar que la decisión de retiro del servicio de un empleado público tiene lugar mediante un acto administrativo de carácter particular y concreto para cuya expedición debe cumplirse el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo, esto es, que la actuación que de oficio inicie la administración, con el fin de retirar del servicio a un empleado -sea éste de carrera o de libre nombramiento y remoción-, le debe ser comunicada, para efectos de que éste pueda ejercer su derecho de defensa, al ser oído por la autoridad administrativa competente, así como para contar con la oportunidad de aportar y controvertir las pruebas que le sean adversas" (Subrayado fuera de texto)

De lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1189 de 2005, y para el caso objeto de estudio se deducen con claridad los siguientes aspectos:

a) El abandono del cargo es una causal autónoma de retiro del servicio, tal como ha sido consagrada a lo largo del ordenamiento jurídico colombiano (Decreto 1950 de 1973, Decreto ley 2400 y 3074 de 1968, Ley 27 de 1992, Ley 443 de 1998 y Ley 909 de 2004).

b) Existen diferencias entre el régimen disciplinario, entendido como una modalidad de derecho sancionatorio y el régimen de carrera administrativa, el cual tiene como fundamento la selección de los mejores servidores y el proceso de evaluación y control de su desempeño. En esa medida, un mismo comportamiento, como el abandono del cargo implica consecuencias negativas para un mismo servidor en ambos ámbitos, sin que ello implique un doble enjuiciamiento.

c) Cualquier decisión de retiro del servicio, debe estar mediada por el cumplimiento de un procedimiento administrativo que garantice el debido proceso del afectado, como lo establece el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo.

d) La declaratoria de vacancia, por abandono del cargo, es una medida administrativa que tiene por finalidad evitar la paralización del servicio a cargo de la entidad pública y permitir el desarrollo de las funciones públicas de manera eficiente y transparente.

3. Por último, vale la pena traer a colación lo señalado por esta oficina mediante memorando No. 468 del 8 de mayo de 2007, sobre el abandono del cargo y la declaratoria de vacancia, así:

"Para declarar la vacancia de un cargo debido al abandono del mismo, bien sea por un docente o un miembro del personal administrativo, no es imprescindible que se agote previamente el proceso disciplinario respectivo siempre y cuando al funcionario se le haya dado la posibilidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción.

En otras palabras, la Universidad para declarar la vacancia del cargo debe proceder de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, tal como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-1189 de 2005, lo cual implica que al iniciarse de oficio la actuación administrativa, debe informársele al funcionario del inicio de la actuación mediante comunicación, darle la oportunidad de controvertir la decisión de pedir y aportar pruebas, para finalmente expedir el correspondiente acto administrativo, debidamente motivado. Sobre este último aspecto, debe tenerse en cuenta que la normatividad interna de la Universidad exige que el abandono del cargo debe ser injustificado. Lo anterior sin perjuicio claro está de dar trámite al proceso disciplinario correspondiente.

Finalmente, tal como se señaló en el oficio OJN-054 del 25 de enero de 2006, la posición adoptada por el Consejo de Estado, permite "efectivizar los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa técnica", sin embargo, esta tesis podría ser adoptada sólo en los casos en los que a través del procedimiento administrativo consagrado en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, no sea posible establecer con claridad y certeza si se dan los parámetros exigidos en la reglamentación interna para declarar vacante el cargo por abandono del mismo. En esa medida, una vez en el proceso disciplinario se defina si en efecto se presentó el abandono del cargo, en los términos señalados en la normatividad disciplinaria, la Universidad podrá adoptar las decisiones administrativas pertinentes"

CONCLUSIONES

De acuerdo con lo señalado anteriormente, se concluye lo siguiente:

La declaratoria de vacancia por abandono del cargo, es un procedimiento administrativo que tiene por finalidad retirar del servicio a un funcionario que sin causa justificada se ausenta de su trabajo, por un término definido en la ley, de modo que la actividad de la Administración no se vea paralizada o afectada de manera grave por la ausencia del funcionario y pueda suplirse la vacante con la celeridad requerida. Para ello es indispensable que la Administración surta un procedimiento que garantice el debido proceso del funcionario, lo cual incluye necesariamente verificar que el abandono del cargo es injustificado.

Así las cosas, en el caso objeto de estudio, se evidencia que la labor de la Administración a la fecha no se ve afectada y por el contrario, se sigue prestando el servicio respectivo a cargo del funcionario, lo cual en principio hace innecesaria la declaratoria de vacancia del cargo, para retirar del servicio al funcionario. Ahora bien, si en virtud del proceso disciplinario adelantado en contra de este, se desprende que efectivamente incurrió en la falta disciplinaria por abandono del cargo, la Administración deberá actuar de manera consecuente y proceder al retiro del mismo, tal como se señaló en párrafos anteriores.

En los anteriores términos se absuelven las consultas planteadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

MARÍA MERCEDES MEDINA OROZCO

Jefe

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

2 Sentencia C-769 de 1998. Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell.

3 Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (...)

i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo.