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  Concepto 598 de 2007 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 05/06/2007  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

OFICINA JURÍDICA NACIONAL

MEMORANDO - 598

Fecha: Bogotá D. C, 5 de junio de 2007

Para: Doctor Moisés Wassermann Lerner Rector

Referencia: Memorando 2564. Concepto comunicación S.A. 231 Secretaría de Sede -Sede Bogotá.

Respetado Doctor Moisés:

En respuesta a su solicitud de Concepto sobre las inquietudes presentadas por la Secretaria de la Sede Bogotá, en relación a que los concursos de ascenso en la Universidad Nacional de Colombia deben ser abiertos, de manera atenta efectuó el siguiente pronunciamiento:

1.- Es importante anotar que se reitera lo expresado en el concepto emitido por esta oficina mediante memorando 258 del 7 de marzo de 2007, donde se concluye que es viable jurídicamente la realización de concursos de ascenso cerrado en la carrera administrativa de la UNC, según los términos estipulados en su normatividad interna.

2.- Este concepto fue analizado y aprobado en la Sala Jurídica creada al interior de la Universidad Nacional de Colombia, presidido por la Secretaría General y conformado por las oficinas y asesores jurídicos de las Sedes de la Universidad.

3.- Respecto a la inquietud específica presentada por la Secretaría de la Sede Bogotá y relacionada con la realización de los concursos de ascenso de manera abierta en razón a lo determinado por la sentencia de la Corte Constitucional C-266 del 2006 (sic), respecto de los concursos realizados por la Procuraduría General de la Nación, la cual expresó que no pueden haber concursos cerrados, ni el ingreso, ni el ascenso a los cargos de carrera porque estos serían lesivos para los derechos fundamentales de terceros y a que la Procuraduría General de la Nación también es de régimen de carrera especial, se expresa:

3.1. La Corte Constitucional analizó y se pronunció sobre la reglamentación interna de la Procuraduría General de la Nación. Esta reglamentación difiere de la que soporta la reglamentación interna de la Universidad Nacional de Colombia sobre este tema, por las siguientes razones:

- El artículo 130 de la Constitución Política admite la existencia de regímenes especiales, permitiendo de esta manera que la carrera administrativa no sea idéntica en todas las entidades. El soporte Jurídico de la Universidad esta basado en primera instancia en la propia Constitución Política, que en su artículo 69 indica que las Universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos de acuerdo con la Ley.

Desarrollando ese precepto constitucional, la ley 30 de 1992 en su artículo 57 consigna una categoría jurídica especial para las universidades estatales, quienes a partir de la vigencia de dicha norma se organizaron como entes universitarios autónomos. Como es sabido en razón a los ajustes dados en aplicación del mandato constitucional se suscitaron inconvenientes que obstaculizaban el fin primordial de la investigación, por cuanto que esta no se podía desarrollar dentro del esquema jurídico administrativo, de tal suerte que el legislador en 1992 creó una nueva figura denominada Ente Universitario Autónomo, siendo una de las característica (sic) primordiales de esta figura el que son instituciones vinculadas al Ministerio de Educación Nacional, con la connotación que no integran la administración.

La provisión de cargos al interior de la Universidad está orientada al cumplimiento de los fines constitucionales de eficiencia, eficacia y en atención a su autonomía la Universidad puede determinar según lo demanden sus necesidades, el tipo de concurso que debe llevar a cabo por razones del buen servicio administrativo, razón por la cual cuenta con la reglamentación pertinente, establecida en el Acuerdo 067 de 1996 que regula en forma específica lo relacionado con los tipos y las condiciones de los concursos de méritos para la provisión de los empleos.

En lo que tiene que ver con el soporte jurídico de la Procuraduría General de la Nación se puede determinar que no existía un sistema especial de carrera administrativa antes de la expedición de la Ley 201 de 1995. La mayoría de los cargos eran de libre nombramiento y remoción. El artículo 154 de la ley dispuso la inscripción automática de los servidores públicos de dicha entidad en el escalafón de la carrera administrativa, siempre y cuando reunieran los requisitos que la ley exigía para el cargo y su desempeño fuera evaluado satisfactoriamente. Esto sin un concurso previo para el ingreso a carrera.

Posteriormente se expide el Decreto 262 de 2000 por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y entre otras cosas se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, y versa sobre los derechos adquiridos de los servidores públicos inscritos en la carrera administrativa, en este se permite a los servidores públicos nombrados en provisionalidad participar en el concurso cerrado para la provisión en propiedad de un cargo de carrera administrativa.

- Los concursos de la Universidad Nacional de Colombia para el ingreso a la carrera siempre han sido abiertos, con la participación de todas las personas que consideren pueden participar. En la Procuraduría el 95% de los ingresos, según el dato del propio Procurador, se produjo mediante inscripción automática en la carrera a través de la Ley 201 de 2005.

3.2. El espíritu de la carrera administrativa es la provisión de cargos orientada al cumplimiento de los fines constitucionales de eficiencia, eficacia. En atención a su autonomía la Universidad puede determinar según lo demanden sus necesidades, el tipo de concurso que debe llevar a cabo por razones del buen servicio administrativo, razón por la cual cuenta con la reglamentación pertinente, establecida en el Acuerdo 067 de 1996 que regula en forma específica lo relacionado con los tipos y las condiciones de los concursos de méritos para la provisión de los empleos.

Es importante resaltar sobre el particular definido por la Corte Constitucional sobre los derechos adquiridos, la Corte ha definido los derechos adquiridos como aquellas "situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona"1. Sobre el particular también es importante precisar que la Corte en reiteradas ocasiones se ha manifestado respecto de los derechos adquiridos y las meras expectativas, estableciendo que los primeros son intangibles y por lo tanto las normas posteriores no los pueden desconocer ni vulnerar, no ocurre lo mismo con las meras expectativas, en el sentido que éstas son tan solo probabilidades de obtener a futuro un derecho en consecuencia las mismas pueden ser discrecionalmente modificadas por el legislador. Así las cosas, los derechos adquiridos son expresamente protegidos constitucionalmente quedando prohibido la expedición de cualquier normatividad que los vulnere, lesione o desconozca, para el caso que nos ocupa, quienes lograron su inscripción en la carrera a través de concurso abierto, adquirieron unos derechos que no pueden ser desconocidos conforme a los parámetros de equidad y justicia que ha trazado la propia constitución, en razón a que se ha producido una consecuencia jurídica que nace de una disposición o normatividad que permite consolidar a favor del titular del derecho una situación jurídica concreta que debe ser respetada, su ingreso a la carrera administrativa y su ascenso en la misma con la participación de las personas que ingresaron de la misma forma.

La Constitución en su artículo 125 determina que la carrera administrativa se desarrolla en tres momentos diversos: el ingreso; el ascenso, y el retiro, distinguiendo que los ingresos y ascensos a los cargos de carrera se harán previo cumplimiento y condiciones que fije la Ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Bajo este entendido la carrera administrativa busca la eficiencia y eficacia en el servicio público, para lo cual la administración debe seleccionar a sus trabajadores por el mérito y calidades profesionales, protegiendo de una parte la igualdad de oportunidades, ya que todas las personas tienen derecho a acceder al desempeño de cargos y funciones públicas, y de otra los beneficios propios de la condición de esacalafonados (sic), pues ya la misma Corte ha señalado, que las personas vinculadas a la carrera administrativa, son titulares de derechos subjetivos que deben ser protegidos.

En este orden de ideas la Constitución confiere a la normatividad, que se desplace dentro de los principios rectores de la carrera administrativa, estableciendo entonces cual objetivo de la carrera se privilegia, siempre y cuando el mismo no altere su esencia, y sobre el particular el control de constitucionalidad que sobre el mismo se haga será un control de limites de competencia.

Dentro de este contexto se puede concluir que el ingreso a carrera será siempre por concurso público abierto, teniendo en cuenta que los objetivos de la carrera no son otros que el principio de igualdad de oportunidades, en búsqueda de la eficiencia y de la eficacia del servicio público, pero de otra parte

en lo que tiene que ver con el ascenso se permite una opción más amplia permitiéndole a la norma formas de concurso cerrado, con el fin de proteger las expectativas de ascenso de los empleados que se encuentran ya escalafonados, así es importante establecer que ese procedimiento de concurso de ascenso se puede predicar lógica y semánticamente de quienes ya han ingresado a la carrera y aspiren pasar de un nivel inferior a otro superior dentro de la misma jerarquía.

Ahora bien, es perfectamente viable la realización de concurso mixtos para el ascenso a cargos de la administración, cuando no se cumplen los requisitos jurídicos establecidos internamente por la entidad ya que sería un sistema adecuado y razonable, relacionado directamente con la misma finalidad de la carrera, pues encontraría sustento constitucional en la igualdad de oportunidades para el acceso a la función pública como instrumento para la búsqueda de la eficiencia y eficacia en el servicio, principios que se originan directamente de la Constitución. Por consiguiente, la noción de concurso mixto para los cargos de ascenso no atenta en sí misma contra la filosofía de la carrera, pues esa disposición simplemente favorece la eficiencia y el mérito en el desempeño de cargos de la administración pública.

CONCLUSIÓN

De conformidad con lo anteriormente expuesto se puede determinar que la Constitución Política no prohibe la realización de los concursos de ascenso de manera acordada.

La Constitución admite la existencia de regímenes especiales, tal y como lo establece el artículo 130, no ordenando en forma imperativa que la carrera administrativa deba ser idéntica en todas las entidades del Estado. En diversas sentencias la Corte ha reconocido que pueden existir carreras especiales.

En este sentido la Universidad Nacional cuenta con autonomía conferida por la misma Constitución Política, y para lo propio tiene una reglamentación pertinente que le permite regular en forma específica lo relacionado a tipos y condiciones de los concursos de méritos para proveer los empleos a su interior.

Si bien es cierto que la Corte Constitucional a través de la sentencia C-266 de 2002, se manifestó no aceptando los concursos cerrados en la Procuraduría General de la Nación, no lo es menos, cuando dentro de la misma providencia sostiene que la integración normativa de la norma demandada con otras que no lo han sido es excepcional, por lo que el cargo de inconstitucionalidad formulado recae sobre la proposición jurídica y concreta de los concursos cerrados al interior de la Procuraduría General de la Nación.

Por ello la Corte es puntual en lo que tiene que ver con el punto de comparación que se realiza en el juicio de igualdad de los cargos de carrera administrativa, en el sentido que no puede ser entre las diferentes entidades del Estado, pues debido a la amplia potestad de configuración política del Legislador, éste puede privilegiar el objetivo de la carrera administrativa que considere pertinente. Por consiguiente, el juicio de igualdad deberá analizar las diferencias y similitudes de los cargos de carrera de una misma entidad estatal, toda vez que ahí es donde nos encontramos frente a sujetos con igual status jurídico.

Un trato legal diferente no implica automáticamente una violación de la igualdad, siempre y cuando ese persiga objetivos constitucionales legítimos y la diferencia de trato constituya un medio adecuado, proporcionado y razonable para la consecución de la finalidad perseguida.

Por lo anterior, se considera pertinente la realización de concursos de ascenso para empleos vacantes de carrera administrativa en la Universidad Nacional., de conformidad con las normas que rigen lo propio al interior de la Universidad (Acuerdo 067 de 1996 C.S.U.), así como también la posibilidad de la realización de concurso mixtos, cuando no se cumpla con los requisitos determinados (sic) el Acuerdo 067, con el objeto que puedan participar en ellos no sólo quienes pertenecen a la carrera, sino también personas ajenas a la misma, persiguiéndose así finalidades legitimas, ya que se asegura la igualdad de oportunidades de acceso a la función pública y el mejoramiento de la eficiencia del servicio en la entidad. Además, se trata de no afectar de manera desproporcionada los derechos subjetivos de los trabajadores ya vinculados a la carrera, permitiéndoseles mantener su estabilidad y participar de tales concursos. Sobre este entendido si quienes se encuentran vinculados a través de carrera no reúnen los requisitos para optar por el empleo vacante, en aras del principio de igualdad, se puede disponer que el mismo sea accedido por quienes no pertenecen a la carrera.

El anterior concepto se rinde en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

MARÍA MERCEDES MEDINA OROZCO

Jefe

Aprobado: Sala Jurídica

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1.Corte Constitucional. Sentencia C-147 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonel.