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  Concepto 71 de 2007 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 03/12/2007  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

OFICINA JURÍDICA NACIONAL

Concepto No. 71

MEMORANDO 1559

Ciudad y fecha: Bogotá, D.C. 03 de diciembre de 2007

Para: Doctora Myriam Celina Puentes González. Jefe División de Personal Administrativo

Referencia: Su oficio DNA - 4781 del 24 de octubre de 2007.petición de revocatoria directa

Respetada doctora Myriam Celina:

En atención a la solicitud contenida en el oficio de la referencia, mediante el cual solicita el estudio del proyecto de respuesta a la comunicación mediante la cual solicita la revocación directa de la resolución de Vicerrectoría General No 599 del 25 de mayo de 2007, por la cual se da por terminado un nombramiento provisional, le informó lo siguiente:

FUENTE FORMAL

Decreto 1210 de 1993

Acuerdo 67 de 1996 del Consejo Superior Universitario

DESCRIPTORES

Terminación de un nombramiento provisional.

ANTECEDENTES

De acuerdo con los antecedentes anexos al oficio de la referencia, se deduce lo siguiente:

1. Mediante Resolución No 599 del 25 de mayo de 2007, la Vicerrectoría General, da por terminado un nombramiento provisional por vencimiento del mismo.

2. Contra el mencionado acto administrativo, la ex funcionaria mediante escrito solicita a la Vicerrectoría General la revocatoria directa del mismo, sustentándolo en las causales 1º y 3º del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo.

3. Considera la solicitante, en primer lugar, que se había generado en su favor la confianza que por el nombramiento en provisionalidad por un término mayor al indicado en la ley, tendría mayor estabilidad en su trabajo; en segundo lugar, el acto de terminación del nombramiento debía encontrarse motivado y tercero, considera que no había discrecionalidad total para adoptar esta decisión, teniendo en cuenta su desempeño sobresaliente y el hecho de ocupar el cargo en provisionalidad por un término mayor al exigido en la ley.

PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta lo señalado anteriormente, ¿la terminación del nombramiento provisional es considerado un acto discrecional?

TESIS JURÍDICA

1. El artículo 26 del Decreto 1210 de 1993, estableció lo siguiente:

"El estatuto del personal administrativo que adopte el Consejo Superior Universitario contemplará, entre otros, el régimen de derechos, obligaciones, inhabilidades e incompatibilidades según su clase de vinculación y el régimen disciplinario, de conformidad con las normas vigentes, y estará basado en criterios de selección e ingreso, y promoción por concurso y evaluación sistemática y periódica."

Teniendo en cuenta los (sic) señalado anteriormente, en el capítulo V del acuerdo 67 de 1996 del Consejo Superior Universitario o Estatuto de Personal Administrativo, se reglamentó lo correspondiente a la carrera administrativa, la cual se sustenta en los siguientes principios:

"La Carrera Administrativa en la Universidad Nacional de Colombia tiene como principios básicos la legalidad, la honestidad, la imparcialidad, la eficiencia, la lealtad y el compromiso que los servidores públicos deben observar en el ejercicio de su cargo, y se basa exclusivamente en el mérito para la selección e ingreso, promoción por concurso y permanencia en la misma, mediante la evaluación sistemática y periódica de su desempeño, de conformidad con el presente Estatuto"1

Así mismo en el mencionado estatuto se estableció la posibilidad de efectuar nombramientos provisionales, los cuales como su nombre lo indica, tienen un efecto temporal, en ese sentido el artículo 18 del Acuerdo 67 de 1996 dispone lo siguiente:

"Nombramiento provisional en cargos de Carrera Administrativa. En ningún caso un cargo de Carrera Administrativa que se encuentre vacante podrá proveerse de manera provisional por un término mayor de cuatro (4) meses, período durante el cual debe realizarse el concurso para proveerlo, sin perjuicio de la posibilidad de encargar a funcionarios escalafonados."

En ese orden de ideas, se deduce que el término de nombramiento provisional, es de cuatro (4) meses, lo cual per se implica que no se configura la estabilidad propia de la que si goza un funcionario escalafonado en carrera administrativa.

2. Sobre el particular el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, ha señalado lo siguiente:

"La condición de haber sido nombrado hasta que se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos no le otorga estabilidad hasta cuando sea reemplazado mediante concurso ni el nominador pierde la facultad para removerlo. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera.

Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera.

Por no estar escalafonado en la carrera y no contar con estabilidad no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera, de manera que el retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera, que no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del debido proceso.

El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad.

La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad.

De acuerdo con lo anterior no puede la demandante reclamar fuero de estabilidad alguno, toda vez que la designación hecha en provisionalidad tiene lugar en forma discrecional y, por ello, su remoción puede efectuarse de la misma manera." (Consejo de Estado. 5 de julio de 2007, Consejero Ponente: Doctor Jesús María Lemos Bustamante)

Sin embargo, como los provisionales no están exentos de ser removidos a través del ejercicio irregular de la facultad nominadora pueden demandar el acto de remoción pues las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad."

De la sentencia antes transcrita se deduce lo siguiente: 1) Dado que el funcionario en provisionalidad ingresa a su cargo de forma discrecional, el retiro de éste también es discrecional. 2) En ese orden de ideas, el empleado en provisionalidad no goza de estabilidad, incluso, aún cuando su permanencia en el cago (sic) haya sido superior al previsto en la ley. 3) Como consecuencia de lo anterior, el nominador no esta obligado a motivar el acto administrativo.

3. De acuerdo con lo señalado anteriormente es indispensable analizar lo dispuesto en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, que sobre la discrecionalidad estableció:

Sobre éste tema, el Consejo de Estado ha considerado que:

(...) las decisiones que adopte la administración en ejercicio de dichas facultades, necesariamente deben tener fundamento en motivos suficientes que permitan distinguir lo discrecional de lo puramente arbitrario o caprichosos (sic), tal como lo exige el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo", (...) de tal manera que las facultades discrecionales de la administración no lo son de manera absoluta, sino limitada por los objetivos que se persiguen con su otorgamiento y por la proporcionalidad en su aplicación."

Así las cosas, si se da por terminado un nombramiento provisional por vencimiento de este, la Universidad Nacional de Colombia estaría actuando de manera discrecional más no arbitraria, teniendo en cuenta que su decisión tiene como fundamento normativo lo dispuesto en el artículo 18 del Acuerdo 67 d e1996 del Consejo Superior Universitario.

CONCLUSIONES

De acuerdo con lo señalado anteriormente, y teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema, concluye esta oficina, que el acto de terminación de un nombramiento provisional es discrecional y en esa medida el nominador no está obligado a motivar dicho acto. Se precisa en todo caso que el que sea un acto discrecional, no implica que la decisión sea arbitraria, es decir, que no tenga en cuenta los fundamentos legales o normativos, relacionados con este tipo de nombramiento, en este caso el término de vencimiento del mismo.

Ahora bien, en el caso objeto de estudio considera esta Oficina, que tal como se plantea en el oficio adjunto remitido, no es procedente revocar la Resolución 599 del 25 de mayo de 2007, toda vez, que la terminación del nombramiento, se dio en virtud del vencimiento del mismo, lo cual esta justificado legalmente al tenor de lo dispuesto en el artículo 18 del Acuerdo 67 de 1996 del Consejo Superior Universitario.

Cordialmente,

MARÍA MERCEDES MEDINA OROZCO

Jefa

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Artículo 14 Acuerdo 67 de 1996 del Consejo Superior Universitario.