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  Concepto 806 de 2005 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 05/12/2005  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

OFICINA JURÍDICA NACIONAL

OJN -806

Bogotá, D.C., 5 de diciembre de 2005

Doctora

BLANCA CECILIA MARTINEZ TENJO

Jefa

División Nacional Salarial y Prestacional.

Universidad Nacional de Colombia

Bogotá, D. C.

Referencia: Oficio DNSP -2086 Concepto pago proporcional de vacaciones.

Respetada doctora Blanca Cecilia:

En atención a la consulta de la referencia, me permito emitir concepto sobre las inquietudes planteadas de la siguiente manera:

PROBLEMA JURÍDICO

¿El pago de vacaciones proporcionales dispuesto en la Ley 995 de 2005, es aplicable a servidores públicos vinculados por relación legal y reglamentaria en calidad de supernumerarios o en provisionalidad?

¿La Ley 995 se aplica hacia futuro?

¿Es aplicable el pago de vacaciones proporcionales a servidores públicos con régimen prestacional especial?

¿La compensación en el pago se hace extensiva a la prima de vacaciones y bonificación por recreación?

TESIS JURÍDICA

El pago proporcional de vacaciones se aplica a todos los empleados públicos independientemente de la forma de provisión del empleo que desempeñan.

Por regla general las leyes rigen hacia futuro, salvo que ella misma establezca una vigencia diferente.

Si es procede el pago proporcional de las vacaciones en caso de retiro para servidores públicos con régimen prestacional especial.

Procede el pago de la prima de vacaciones en forma proporcional, debido a que la norma que establece la prestación permite su pago de esa manera en caso de retiro del servicio.

No es posible reconocer y pagar la bonificación especial de recreación en razón a que ésta se supedita al disfrute de las vacaciones.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Fuente formal Constitución Política de Colombia

Código Civil

Ley 995 de 2005

Ley 909 de 2004

Decreto 1950 de 1973

Decreto 1045 de 1978

Decreto 2277 de 1979

Decreto 1279 de 2002

Jurisprudencia Corte Constitucional

El artículo 123 de la Carta Política define de manera general quienes son servidores públicos, dentro de los cuales se encuentran los empleados públicos, de otra parte el Decreto 3135 de 1968, en su artículo 5 determina:

"ARTICULO 5º. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. "

La ley 909 de 2004, regula la provisión de los empleos de carrera administrativa por vacancia temporal mediante la provisionalidad, en el mismo sentido el decreto 1950 de 1973 dispone:

"ARTICULO 24. El ingreso al servicio se hace por nombramiento ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoción y por nombramiento en período de prueba o provisional para los que sean de carrera."

Respecto a la forma de vinculación de personal supernumerario, el decreto 1042 de 1978, establece:

"ARTICULO 83. DE LOS SUPERNUMERARIOS. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.

" (...)

La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse."

La Ley 995 de 2005 determina los destinatarios de la misma, así:

"Artículo 1°. Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado."

Del análisis de las normas relacionadas anteriormente se concluye que los servidores públicos que se vinculan a la administración pública en provisionalidad o como supernumerarios son empleados públicos y teniendo en cuenta que la Ley 995 determinó que esta disposición se aplica de manera general a los empleados públicos, sin que realice distinción sobre la forma de provisión del empleo, esta Oficina Jurídica considera que el pago proporcional de vacaciones procede con los servidores públicos vinculados mediante relación legal y reglamentaria en calidad de provisionales o supernumerarios.

El Código de Régimen Político Municipal determina:

"Artículo 52. La Ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada (...)

Artículo 53. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los siguientes casos:

1. Cuando la ley fije el día en que debe principiar a regir, o autorice al gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado.

(. ..)"

.La ley 995 de 2005, respecto a su vigencia determinó:

Artículo 2°. Vigencia. La presente ley rige a partir de su sanción y deroga las normas que le sean contrarias, en especial el artículo 21 del Decreto 1045 de 1978 y el numeral 2 del artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 27 de la Ley 789 de 2002.

De conformidad con lo establecido por las disposiciones relacionadas, las leyes rigen a partir de su promulgación, salvo que ellas mismas dispongan otra cosa. En el presente caso se observa que la normativa a aplicar, es decir la ley 995 fija que se rige a partir de su promulgación, por lo tanto no afecta las situaciones ya consolidadas sino las que se presenten hacia futuro.

Los docentes educadores de enseñanza básica y media, los docentes ocasionales y los docentes de planta de la Universidad, tienen regímenes especiales en materia prestacional, es así como para efectos de vacaciones debe darse aplicación a los decretos 2277 de 1979 y 1279 de 2002.

Para determinar la procedencia del pago proporcional de vacaciones a los servidores públicos mencionados, es oportuno revisar los antecedentes que dieron origen a la Ley 995, para lo cual se trae la exposición de motivos del proyecto No. 60 de 2004, presentado ante la Cámara de Representantes por el doctor Carlos Ignacio Cuervo Valencia, ponente del proyecto, al respecto se observa que en primer lugar se hace un recuento de la jurisprudencia que sobre el tema ha emitido la Corte Constitucional, en especial las sentencias C-589 de 1997 y C-897 de 2003. A reglón seguido se exponen las razones que dan origen al proyecto de ley, en los siguientes términos:

"(...) Con lo hasta aquí expresado queda claro que las normas vigentes configuran una clara discriminación para los empleados al servicio del Estado, en cuanto al tratamiento que se les da frente al derecho a compensar en dinero las vacaciones no disfrutadas efectivamente a la terminación del contrato o el retiro del servicio.

Esta discriminación riñe en forma evidente con los postulados constitucionales, ya que el artículo 25 de la Constitución Política dispone que el trabajo es un derecho y una obligación social que goza de la especial protección del Estado, y que todas las personas tienen derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Por su parte, el artículo 53 superior consagra una cláusula específica de igualdad en materia laboral, al establecer la igualdad de oportunidades para los trabajadores y establece además la regla de la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo.

Por lo tanto, los trabajadores o servidores públicos, independientemente del régimen laboral que se les aplique, gozan de plenas garantías constitucionales, como de la especial protección del Estado, sin que puedan las normas restringir los principios constitucionales fundamentales del derecho al trabajo, ya citados.

En síntesis, los trabajadores, bien sea del sector privado o del público, deben recibir compensación o indemnización monetaria al no poder disfrutar en forma efectiva de las

vacaciones, toda vez que las vacaciones así como la compensación en dinero son derechos que se causan con el simple transcurso del tiempo laborado y, por ello no resulta razonable ni proporcional que se desconozca un período de tiempo efectivamente trabajado" (Negrilla fuera de texto)

Como puede observarse el espíritu del legislador fue establecer de manera expresa la posibilidad de que en caso se retiro se pueda compensar en dinero las vacaciones a los servidores del estado, independientemente del tiempo laborado en la entidad y del régimen laboral aplicable a la relación legal y reglamentaria.

Como consecuencia de lo anterior la preceptiva contenida en la ley 995 de 2005, es aplicable a los servidores públicos con régimen prestacional especial, en el presente caso los docentes vinculados a la Universidad y por lo tanto, en caso de retiro debe pagárseles las vacaciones independientemente del tiempo laborado.

Respecto al pago proporcional de la prima de vacaciones, el decreto 1045 mencionado establece:

Artículo 30°.- Del pago de la prima en caso de retiro. Cuando sin haber disfrutado de sus vacaciones un empleado se retirare del organismo al cual estaba vinculado por motivos distintos de destitución o abandono del cargo, tendrá derecho al pago de la correspondiente prima vacacional.

De conformidad con la norma antes mencionada, la prima de vacaciones se paga en caso de retiro del servicio por razones distintas a la destitución o abandono de cargo, en consecuencia en concepto de esta Oficina Jurídica procede el pago proporcional de la prima de vacaciones.

En lo atinente a la bonificación por recreación se reitera lo manifestado por esta Oficina Jurídica en concepto emitido mediante oficio OJN -346 del 8 de junio de 2004, en el cual se manifestó: .

"En cuanto a la bonificación por recreación, por estar condicionado su reconocimiento al disfrute efectivo de las vacaciones, no habrá lugar a liquidarla cuando se haga la compensación en dinero de las vacaciones no disfrutadas por el servidor."

Cordialmente,

ELDA FRANCY VARGAS BERNAL

Jefa (E)