Cargando el Contenido del Documento
Por favor espere...

  Concepto 793 de 2005 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 30/11/2005  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 

 

Ver temas del documento  
  Contenido del Documento    
 
OFICINA JURÍDICA NACIONAL

OFICINA JURÍDICA NACIONAL

OJN 0793

Bogotá D.C., 30 NOV. 2005

Profesor

JORGE ENRIQUE AMAYA CALA

Instructor Asistente

Departamento de Ingeniería de Sistemas e Industrial

Facultad de Ingeniería

Universidad Nacional de Colombia

Bogotá, D.C.

Referencia: Su comunicación del 11 de noviembre de 2005

Respetado profesor:

En atención a la comunicación de la referencia en la que se solicita concepto sobre si dado su condición de funcionario de la Superintendencia Bancaria estaría incurso en alguna incompatibilidad para continuar como docente de cátedra de carrera de la Universidad en la categoría de Instructor Asistente, de manera atenta, inicialmente esta Oficina debe indicar que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Constitución Política y en la ley, así como las excepciones del mismo, es taxativo, por lo que su interpretación y aplicación es restrictiva a los casos y situaciones explícitamente señaladas en el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, el artículo 128 de la Constitución Política establece:

"...que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas."

De la norma antes descrita se derivan dos prohibiciones, las cuales serán analizadas individualmente en los siguientes términos:

1. Percibir una doble asignación del tesoro público

- Por tesoro público se entiende el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

- El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.

- Las excepciones a la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución están supeditadas a las estrictamente señaladas en la ley, sobre el particular es indispensable relacionar las siguientes normas:

- El artículo 19 de la ley 4a de 1992, establece lo siguiente: así:

"Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades".

Por su parte el artículo 279 de la ley 100 de 1993 señala que:

El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración (subrayado fuera del texto)

Cabe anotar lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-006 de 1996 sobre la remuneración a la que tienen derecho docentes de hora cátedra de conformidad con la ley 30 de 1992, que sobre el particular indicó lo siguiente:

Los profesores de cátedra tienen también una relación laboral subordinada, por cuanto cumplen una prestación personal de servicio, igual a la que realizan los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales, ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación como se les exige a los otros, como horarios, reuniones, evaluaciones, etc., contemplados en el reglamento. Entonces frente a esta similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos. Debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado. Otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y seria evidentemente discriminatorio (subrayado fuera de texto)

En conclusión la Corte Constitucional estimó necesario declarar inexequible algunos apartes del artículo 73 de la ley 30 de 1992 según el cual los docentes en dedicación de cátedra "son contratistas y su vinculación a la entidad se hará mediante contrato de prestación de servicios, el cual se celebrará por periodos académicos. Los contratos a que se refiere este artículo no estarán sujetos a formalidades distintas a las que se acostumbran entre particulares. El régimen de estipulaciones será el determinado por la naturaleza del servicio y el contrato podrá darse por terminado sin indemnización alguna en los casos de incumplimiento de los deberes previstos en la ley o en el contrato. Estos contratos requieren, para su perfeccionamiento, el registro presupuestal correspondiente".

Debe aclararse que el precitado fallo en la Universidad alude a los denominados docentes ocasionales.

Por lo expuesto queda claro que los docentes vinculados bajo la modalidad de docente ocasional o temporal que ejercen en dedicación de cátedra y que perciben otra remuneración del Estado; no se encuentran incursos dentro de la prohibición constitucional señalada en el artículo 128 en cuanto a la doble asignación del tesoro público, bajo el entendido que su vinculación jurídica con el Estado se caracteriza por una específica subordinación laboral.

2. Doble vinculación con el Estado

Inicialmente se relacionará lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-134 de 1999, en la cual se analizó esta incompatibilidad de los servidores públicos en los siguientes términos:

En relación con las incompatibilidades de los servidores públicos, ha expresado esta Corporación:

"... éstas hacen parte del régimen disciplinario y buscan mantener la probidad del servidor público en el ejercicio de sus funciones, a través del señalamiento de impedimentos legales, relacionados con la imposibilidad del ejercicio simultáneo de dos actividades o cargos que puedan poner en entredicho la transparencia debida para el normal desarrollo de la actividad pública" (Sent. C.307 de 1996).

De ahí que las incompatibilidades tengan como función primordial preservar la dignidad del servidor público en el ejercicio de sus funciones, impidiéndole ejercer simultáneamente actividades o cargos que eventualmente pueden llegar a entorpecer el normal desarrollo de su gestión pública, en detrimento y perjuicio del interés general y de los principios que orientan la función pública.

El ejercicio de funciones públicas es incompatible con el desarrollo de otras actividades laborales con las excepciones previstas las ley, entre las cuales se encuentra la docencia universitaria, siempre que tal actividad desarrollada dentro de la jornada laboral ordinaria no supere el número de horas semanales previstas en la ley; sobre el particular resulta pertinente relacionar la prohibición contenida en el numeral 28 del artículo 35 del Código Disciplinario Único en los siguientes términos:

"Ejercer la docencia, dentro de la jornada laboral, por un número de horas superior al legalmente permitido".

De la excepción antes reseñada encontramos en primer término la contenida en el artículo 30 de la ley 269 de 1996 que sobre el particular señala lo siguiente:

ARTÍCULO 2º. GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.

La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máxima de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación.

ARTÍCULO 3º. CONCURRENCIA DE HORARIOS. Prohíbese la concurrencia de horarios, con excepción de las actividades de carácter docente asistencial que se realicen en las mismas instituciones en las cuales se encuentre vinculado el profesional de la salud, y que por la naturaleza de sus funciones, ejerza la docencia y la prestación directa de servicios de salud.

Sobre la excepción antes reseñada la Corte Constitucional en sentencia C-206 de 2003 expresó:

Es pues evidente que la ley se refiere a la regulación de una de las excepciones a la prohibición constitucional para desempeñar más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Por tanto, normas como la aquí demandada se ocupan de establecer las excepciones a la prohibición del artículo 128 constitucional, y por ello no regulan en general la jornada laboral del personal asistencial que labora en instituciones públicas sino exclusivamente de aquellos que desempeñen más de un empleo en entidades de derecho público.

De otra parte la ley estatutaria de la administración de justicia, prohíbe a los funcionarios adscritos a la Rama judicial ejercer la docencia por más de 5 horas semanales dentro de la respectiva jornada laboral, lo anterior con sujeción a lo previsto en el Parágrafo 2º del artículo 151 de la ley 270 de 1996.

Sobre la norma antes descrita deben hacerse las siguientes precisiones:

1. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con ponencia de agosto 12 de 2003 del Consejero Augusto Trejos, señaló que la previsión normativa contenida en el parágrafo 2 del artículo 151 de la ley 270 de 1996 que faculta a los funcionarios judiciales a ejercer la docencia universitaria hasta por 5 horas semanales, se puede hacer extensiva a los servidores públicos de la rama ejecutiva, con fundamento en la regla de hermenéutica según la cual a igual razón de hecho igual razón de derecho.

2. No obstante lo anterior, debe indicarse que la previsión contenida en la ley de administración de justicia tiene una doble connotación pues de un lado constituye una excepción a la prohibición de que se ocupe simultáneamente más de dos cargos públicos, y de otra conlleva una excepción al deber de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, (previsto en el numeral 11 del artículo 34 de la ley 734 de 2002), en la medida en que contempla la posibilidad que dentro de la jornada laboral, el servidor público pueda adelantar actividades distintas al ejercicio de su cargo, siempre que no supere el número de horas legalmente permitido.

3. La excepción de ejercer la docencia dentro de la jornada laboral por el máximo legal permitido guarda estrecha relación con la excepción planteada en la ley 4 de 1992 según la cual los "honorarios-salarios" percibidos por los docentes en hora cátedra no constituye una doble asignación del tesoro público, en armonía con el principio de la lógica-jurídica de no contradicción (que plantea que una cosa no puede ser y no ser a la vez) pues en efecto el legislador permite la percepción simultánea de una doble asignación del tesoro público, la cual puede comprender todo tipo de emolumento, honorario, o salario, (propio de una relación laboral) es razonable que al mismo tiempo se posibilite al servidor público que se encuentra en tal situación, ocupar coetáneamente un doble cargo público, lo anterior en consonancia con la sentencia C-133 de 1993 de la Corte Constitucional que sobre el particular plantea:

Por tanto no comparte la Corte el criterio del actor pues sí bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos cierto que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohibe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.

En conclusión sobre este acápite, se debe indicar que en efecto existen dentro de nuestro ordenamiento jurídico colombiano excepciones legales a la prohibición para los servidores públicos de ocupar simultáneamente dos cargos públicos, una de las cuales que alude al ejercicio de la docencia universitaria dentro de la jornada laboral.

Igualmente para absolver su consulta, este despacho envió(sic) en varias oportunidades ha enviado esta consulta al Ministerio de Educación Nacional para que por su conducto sea remitida a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, pero infortunadamente el Ministerio no ha estimado conveniente formular tal inquietud jurídica.

Asimismo debe aclararse que en el presente caso el asunto objeto de análisis no se le aplica el silencio administrativo dado que se trataba de una consulta.

Finalmente no sobra indicar que este concepto jurídico se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ELDA FRANCY VARGAS BERNAL

Jefe (e)