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  Concepto 1 de 2009 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 05/01/2009  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

Concepto 001

MEMORANDO 002

Ciudad y fecha:

Bogotá, D. C., 5 de enero de 2009

Para:

Doctora Blanca Cecilia Martínez Tenjo. Jefe División Nacional Salarial y Prestacional de la Dirección Nacional de Personal.

Referencia:

Oficio DNSP-1822 del 7 de noviembre y recibido el 11 de noviembre de 2008.

Respetada Doctora:

Con el fin de dar respuesta al oficio de la referencia, en el cual presenta varias inquietudes sobre la aplicación de la prestación social extralegal del quinquenio, de manera atenta manifiesto lo siguiente:

FUENTE FORMAL

Ley 153 de 1887

Decreto 1042 de 1978

Acuerdo 57 de 1978

FUENTES AUXILIARES

Sentencia C- 083 de 1995 de la Corte Constitucional

Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 21 de marzo de 2002

DESCRIPTORES

Reconocimiento y pago de la bonificación del quinquenio.

PROBLEMAS JURÍDICOS

¿La Universidad Nacional de Colombia debe reconocer proporcionalmente el quinquenio a personas que hayan laborado en entidades donde también se reconozca ésta prestación extralegal?

Con relación al caso de la Jefe de Personal de la Sede Manizales, quien laboró en el Instituto Colombiano Agropecuario, y le reconocieron quinquenio por los siguientes periodos:

Período

Años de servicio

15 de enero de 1974 a 24 de mayo de 1979 incluidos ausentismos

5 años

25 de mayo de 1979 a 24 de mayo de 1984

10 años

25 de mayo de 1984 24 de mayo de 1989

15 años

25 de mayo de 1989 a 31 de diciembre de 1993

20 años (proporcionalidad: 4 años, 7 meses y 6 días)

Por lo anterior, se consulta puntualmente si la Universidad Nacional de Colombia, debe reconocer los siguientes periodos quinquenales (con solución de continuidad para ésta prestación):

Período

Años de servicio

12 de junio de 2007 al 6 de Noviembre de 2007

20 años (proporcionalidad: 4 meses y 24 días para completar el quinquenio de los 20 años de servicios al Estado)

Desde 7 de noviembre de 2007 se comenzaría a contar un nuevo periodo para reconocer 25 años de servicios al Estado.

25 años.

¿La Universidad Nacional de Colombia debe considerar el tiempo de servicios de otras entidades estatales donde esté reglamentada la liquidación del QUINQUENIO?.

¿Esta disposición (por la cual se establece el quinquenio) aplica para funcionarios que laboran a nivel municipal, a nivel departamental o a nivel nacional?

¿Cuál es el tiempo de prescripción del derecho?

TESIS JURÍDICAS.

RESPUESTA AL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO:

Si, sin embargo se debe observar cada caso al momento de tomar una decisión, teniendo en cuenta varios aspectos tales como si la Entidad estatal con la que laborada anteriormente le reconocía ésta prestación extralegal, si se presenta o no solución de continuidad, y si al momento de su desvinculación le fue reconocido dentro de su liquidación el pago proporcional del tiempo laborado para el quinquenio, en cuyo caso, no se deberá nuevamente tomar éste tiempo para su reconocimiento.

El Acuerdo 57 del 20 de junio de 1978, "Por el cual se establecen unas prestaciones sociales extralegales a los Empleados Públicos no docentes de la Universidad", proferido por el Consejo Superior Universitario, fue puesto en consideración en el Acta No. 20 del mismo día de expedición, indicando sobre el particular lo siguiente:

"Según lo enunciado por el señor Rector, el Síndico presenta dos proyectos de Acuerdo por los cuales se establecen unas prestaciones sociales extralegales a los Empleados Públicos de la Universidad, estos proyectos son:

(...) 2°. Por el cual se reconoce a los Empleados Públicos no docentes una bonificación por antigüedad (quinquenio), un auxilio funerario y un auxilio de maternidad.

Explica los proyectos presentados, hace un balance del costo aproximado que tienen, que el primero de ellos está financiado por el excedente del 4% de la nómina de las prestaciones que gozan en este momento y se comparan con las de los Trabajadores Oficiales.

El Consejo aprueba los dos proyectos presentados".

El artículo primero del citado Acuerdo dispuso:

"La Universidad reconocerá a sus Empleados Públicos no docentes una Bonificación por Antigüedad (quinquenio), así:

Por cinco (5) y diez (10) años a su servicio pagará dos meses de sueldo ordinario.

A partir de los quince (15) años de servicio cada vez que el empleado cumple cinco años más de antigüedad, la Universidad pagará tres meses de sueldo ordinario.

Se entiende que los años de servicio pueden ser continuos o discontinuos.

Esta bonificación se pagará con base en el último salario ordinario que se devengue en el momento de causarse. Se pagará también en los casos de retiro voluntario, muerte, jubilación o declaratoria de insubsistencia, en cuyo caso el empleado adquiere el derecho por fracción de quinquenio, siempre que hubiere laborado como mínimo dos años en el último lapso". (Subrayado fuera del texto).

Tal como se infiere de lo anterior, la norma interna de la Universidad Nacional de Colombia, no aclara si se debe o no reconocer ésta prestación a las personas que hayan laborado en entidades donde también se reconozca esta prestación extralegal, por lo cual es necesario acudir a la siguiente normatividad:

El Artículo 8¿ de la Ley 153 de 1887 indica:

"Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho".

El concepto de Analogía, es expuesto por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C- 083 del 1° de marzo de 1995 con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Diaz, en la cual indicó:

"(...) La analogía. Es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general.

Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo particular, es inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos análogos tienen en común, justamente, el dejarse reducir a la norma que los comprende a ambos, explícitamente a uno de ellos y de modo implícito al otro. En la analogía se brinda al juez un fundamento para crear derecho, pero ese fundamento se identifica con la ley misma que debe aplicar. El juez que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situación, es el caso de aplicar la ley.

Por ende, la analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución.(...)".

Asi pues, es necesario revisar la reglamentación interna y externa que obra con relación a prestaciones extralegales reconocidas a los funcionarios públicos, su aplicabilidad y reconocimiento:

El Decreto 1042 de 1978 "Por el cual se establece el sistema de nomenclaturas de diversos empleos, se fijan las escalas de remuneración correspondiente a dichos empleos y se dictan otras disposiciones", indica en el Artículo 45°:

"Artículo 45. De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este decreto créase una bonificación por servicios prestados para todos los funcionarios a que se refiere el artículo 1.

Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1 de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.

Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieron más de quince días hábiles.

La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será Acumulativa". (Subrayado fuera del texto)

Así las cosas, al momento de evaluar si es procedente el reconocimiento y pago del quinquenio, cuando un funcionario ha laborado anteriormente en otra entidad estatal, es necesario tener en cuenta varios aspectos a saber:

Si la Entidad a la que anteriormente pertenecía el funcionario reconoce o no la prestación extralegal del quinquenio.

Que no haya solución de continuidad, es decir, si entre el retiro de la anterior entidad y su vinculación a la Universidad Nacional de Colombia no transcurrieron mas de quince (15) días hábiles.

Se debe determinar que la anterior Entidad no reconoció ni pagó el tiempo proporcional a la prestación extralegal del quinquenio, ya que de tener en cuenta ese mismo tiempo por parte de la Universidad Nacional de Colombia para el pago del quinquenio, se incurriría en un doble pago por un mismo concepto.

RESPUESTA AL SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO:

De acuerdo con lo anterior, y tal como se mencionó en el Memorando 1495 del 11 de Septiembre para el caso de la Jefe de Personal de la Sede Manizales, no es procedente el pago proporcional del quinquenio, por las siguientes razones:

Si bien, la funcionaria laboró en una entidad que reconocía y pagaba el quinquenio, hubo solución de continuidad entre su desvinculación en el ICA, y su ingreso a la Universidad Nacional de Colombia, por cuanto de los datos remitidos, se desvinculó del Instituto Colombiano Agropecuario desde el 31 de diciembre de 1993 y se vinculó a la Universidad Nacional de Colombia el 12 de junio de 2007.

Aunado a lo anterior, de acuerdo con lo manifestado, cuando se desvinculó del ICA, le fueron reconocidos y pagados 20 años proporcionales de la prestación extralegal del quinquenio, es decir desde el 15 de enero de 1974 al 31 de diciembre de 1993, calculando el periodo del 25 de mayo de 1989 al 31 de diciembre de 1993, 4 años, 7 meses y 6 días, por lo cual, tomar éste mismo periodo para completar el término de cinco años, y así poder reconocer y pagar el quinquenio, sería tanto como realizar un doble pago por un mismo tiempo, lo cual no es procedente.

RESPUESTAS AL TERCER Y CUARTO PROBLEMA JURÍDICO:

En concordancia con lo manifestado en la respuesta al primer problema jurídico del presente concepto, dentro de las disposiciones contenidas en el Acuerdo 57 de 1978, no se infiere que se haga una prohibición relacionada con reconocer la prestación social extralegal de la bonificación por antigüedad (quinquenio) a funcionarios que hayan laborado en otras entidades estatales, o que hagan parte del nivel municipal, departamental o nacional, por lo tanto su reconocimiento no va en contravía del Acuerdo que reglamenta la bonificación por antigüedad.

Sin embargo, al momento de contabilizar el tiempo de servicios, es pertinente aclarar que se debe tener en cuenta, siempre y cuando éste no haya sido liquidado dentro de las indemnizaciones correspondientes al momento de retiro de la anterior Entidad, ya que si se tiene en cuenta y éste ya ha sido cancelado, se incurriría en un doble pago por un mismo concepto.

Por lo tanto, es necesario revisar las certificaciones y liquidaciones que fueron reconocidas y pagadas en la Entidad anterior al funcionario, con el fin de verificar la situación y proceder conforme a éstos parámetros.

RESPUESTA AL QUINTO PROBLEMA JURÍDICO:

En concordancia con lo establecido anteriormente en la respuesta del primer problema jurídico, por cuanto el Acuerdo que crea la bonificación no establece el término prescriptivo del mismo, es necesario acudir a la analogía, y dar aplicación al término prescriptivo establecido en el Código Procesal Laboral, de acuerdo con lo establecido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, el 21 de marzo de 2002, dentro del Expediente 4238, y con Ponencia del Magistrado Alejandro Ordoñez Maldonado, estableció sobre el particular lo siguiente:

"Es cierto que expresamente el artículo 41 del Decreto 3135 de 19681 no se refirió a la prescripción trienal de los "salarios" de los empleados públicos y que una interpretación exegética de dicha norma, conlleva a afirmar que como el lapso allí previsto solamente se sujetó a las acciones que emanan de los derechos consagrados en el mentado estatuto, entre los cuales expresamente no se contemplan los salariales sino los prestacionales, la prescripción no se gobierna por dicha norma.

Se une a esta interpretación, desde luego fundada en un método exegético, el ámbito normativo que regula el Decreto 3135 de 1968 que prevé, "... el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales", y por ende, no obstante que la Ley 65 de 1967, literal h, artículo 1°, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias no sólo para establecer el régimen de las prestaciones sociales sino también para "...fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos", al desarrollar tal facultad, el ejecutivo restringió las reglas sobre prescripción al área de los derechos contemplados en dicho estatuto.

No cree la Sala que el vacío normativo que presenta el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, conlleve a radicalizar la tesis de la imprescriptibilidad del derecho salarial o permitir subsidiariamente la vigencia del término veintenario contemplado en el artículo 2536 del Código Civil, puesto que en una interpretación sistemática, es preciso reconocer que la prescripción de los derechos laborales no previstos en dicha norma se regula por otras disposiciones que establezcan la materia.

En este sentido, es de recibo aplicar el trienio prescriptivo que se enuncia en el artículo 151 del Código Procesal Laboral y que consagra este fenómenos para "las acciones que emanen de las leyes sociales", norma que por su carácter de orden público y ante la ausencia de precepto normativo de carácter especial, es viable para suplir esta falencia por aplicación analógica. La Ley 153 de 1887 artículo 8¿ al preceptuar los principios de interpretación jurídica, acepta como regla de hermenéutica la analogía cuyo alcance se explica en que "cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes...".

Acudiendo al artículo 151 del Código Procesal Laboral2 en vigor de la pauta analógica, es dable concluír, que aún otorgando a esta norma un alcance estrictamente privatista, contiene una "materia común" extensible para los empleados públicos, porque es innegable la relación laboral que surge respecto de ambas modalidades, luego existe una "materia semejante" que colma el vacío normativo regulador del régimen prescriptivo salarial para los empleados públicos.

La norma referida no tiene alcance estrictamente privatista y siendo así, no existen elementos indicadores que permitan deducir que la expresión trienal está limitada a temas tratados específicamente para regular el sector privado. En consecuencia, la prescripción contemplada en el artículo 151 del Código Procesal Laboral, abarca los derechos tanto de los servidores públicos como de los trabajadores particulares, a menos que existan normas especiales que regulen los términos prescriptivos, verbigracia el artículo 23 del Decreto - Ley 1045 de 19783.

Además, si se trata de restringir el tema al sector particular es más específico el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo4 en cuanto preceptúa como regla general que las "... acciones correspondientes a los derechos regulados en éste código prescriben en tres (3) años", cuya órbita de aplicación, comprende las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular. Además, las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares (art. 3° ibid). En consecuencia, dicha disposición, debe preferirse por su especialidad para este sector y prevalecer sobre el artículo 151 del Código Procesal Laboral.

De consuno con las ideas precedentes, la remisión al término de prescripción ordinaria previsto en el artículo 2536 del Código civil, resulta inadecuada e improcedente, y en este sentido, es válido para reforzar la idea, el contenido de la referida sentencia de 21 de septiembre de 1982, C.P. Joaquín Vanin Tello que sobre el particular adujo:

"...Lógicamente, a partir de 1948 debió aplicarse a los hoy llamados empleados oficiales exclusivamente el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, hasta la fecha en que entró a regir el Decreto 3135 de 1968. en ningún caso debieron aplicarse, como se hizo, preceptos del Código Civil referentes a prescripción existiendo en el campo laboral una norma que regulaba íntegramente la materia y de todas maneras más afín con las disposiciones que consagran derechos en beneficio de los empleados públicos y trabajadores oficiales. N dejaba de ser inconsecuente la aplicación deformas civiles, especialmente las propias de la usucapión en lugar de una naturaleza labora a relaciones de trabajo subordinado aunque fueran de carácter público cuando no había disposición que autorizara lo primero y prohibiera lo segundo..." (...)"

CONCLUSIONES:

La Universidad Nacional de Colombia, por medio del Acuerdo 57 de 1978 del Consejo Superior Universitario, puede reconocer el tiempo requerido para acceder al quinquenio a las personas que hayan laborado en otras entidades públicas que también reconozcan esta bonificación, siempre y cuando se determine que no hubo pago proporcional de ésta al momento del reconocimiento de sus acreencias laborales en su retiro, y no haya solución de continuidad, por lo cual es necesario el estudio de cada caso.

Para el caso concreto de la funcionaria de la Sede Manizales, por los datos remitidos, se infiere que no es posible el pago del quinquenio, por cuanto al momento de su desvinculación recibió en la Entidad en la que laboró, el pago proporcional del tiempo laborado, por lo cual no se puede volver a tener en cuenta, evitando así un doble reconocimiento y pago por un mismo concepto.

El Acuerdo 57 de 1978 no especifica que la bonificación le sea o no reconocida a funcionarios que provengan de otras entidades públicas del orden nacional, departamental y/o municipal, por lo cual no existe prohibición sobre este punto.

Ante el vacío de la norma interna se debe acudir a la analogía, por lo cual el término de prescripción es de 3 años, contados desde que se adquiere el derecho, es decir haber cumplido con los requisitos exigidos para el reconocimiento y pago de la bonificación.

Este concepto se emite de conformidad con el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

MARÍA MERCEDES MEDINA OROZCO

Jefe

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 El Artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 "por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales", indica: Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción pero sólo por un lapso igual".

2 Artículo 151 del Código Procesal del Trabajo. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero solo por un lapso igual.

3 ARTÍCULO 23. DE LA PRESCRIPCION. Cuando sin existir aplazamiento no se hiciere uso de vacaciones en la fecha señalada, el derecho a disfrutarlas o a recibir la respectiva compensación en dinero prescribe en cuatro años, que se contarán a partir de la fecha en que se haya causado el derecho. El aplazamiento de las vacaciones interrumpe el término de prescripción, siempre que medie la correspondiente providencia. Sólo se podrán aplazar hasta las vacaciones correspondientes a dos años de servicio y por las causales señaladas en este decreto.

4 Artículo 488 CST. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto.