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  Concepto 6 de 2010 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 03/02/2010  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

Concepto 6

MEMORANDO 0114

Ciudad y fecha:

Bogotá, D. C., 3 de febrero de 2010

Para:

Profesor Moisés Wassermann Lerner Rector

Referencia:

Oficio R-117 del 26 de enero de 2010

Respetado Profesor:

En atención al Oficio de la referencia, mediante el cual solicita concepto acerca de si existe algún tipo de inhabilidad o impedimento para que un profesor de la Universidad Nacional de Colombia participe en una campaña política como candidato al Congreso en las próximas elecciones, incluyendo si hay conceptos de las diferentes Cortes y organismos de control al respecto, esta Oficina Jurídica emite concepto en los siguientes términos:

FUENTE FORMAL

- Constitución Política de Colombia de 1991

- Acto Legislativo 2 del 2004

- Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario

FUENTES AUXILIARES

- Sentencia C-1153 de 2005 de la Corte Constitucional

- Consejo de Estado - Sala De Consulta Y Servicio Civil, Consejero ponente: JAIME PAREDES TAMAYO, marzo 18 de 1992, Radicación número: 430

- Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil - Radicación No. 1097 del 29 de abril de 1998

- Directiva Unificada 003 de 2006 de la Procuraduría general de la Nación

DESCRIPTORES

- Inhabilidades

- Incompatibilidades

- Participación en actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas por parte de los docentes servidores públicos de la Universidad Nacional de Colombia

PROBLEMA JURÍDICO

¿Existe algún tipo de incompatibilidad o inhabilidad para que un profesor de la Universidad Nacional de Colombia, siendo servidor publico, participe en actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, haciendo parte de la lista de aspirantes al Congreso de la Republica?

TESIS JURÍDICA

EXISTE INCOMPATIBILIDAD EN LA PARTICIPACIÓN EN ACTIVIDADES DE LOS PARTIDOS Y MOVIMIENTOS Y EN LAS CONTROVERSIAS POLÍTICAS POR PARTE DE LOS DOCENTES SERVIDORES PÚBLICOS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

INHABILIDADES

Las inhabilidades como impedimentos para ejercer una función determinada o para que una persona sea elegida o designada para desempeñar un cargo público, la cual puede generar la nulidad de elección o nombramiento1, son definidas por la jurisprudencia Constitucional como:

"Restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo".2

Se debe resaltar que las inhabilidades, son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en una ley o en la Constitución Política y tienen como finalidad garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas y garantizar que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleo o función, lo cual y para el caso en concreto no tiene aplicación toda vez que se trata de una condición preexistente a la elección o designación para el desempeño de un cargo publico, y no para los que son docentes de carrera de la Universidad que se encuentren en ejercicio de sus funciones.

INCOMPATIBILIDADES

Las incompatibilidades son definidas por el Consejo de Estado, como prohibiciones para realizar actividades o gestiones de manera simultánea con el ejercicio de un cargo.3 En estos términos se tiene que el Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario determina en el numeral 3 del artículo 26:

"Incompatibilidades:

a. La celebración de contratos con la Universidad Nacional de Colombia, en los casos del personal académico de carrera, en período de prueba y de los expertos.

b. El ejercicio de otras actividades que interfieran con el horario, la categoría y el programa de trabajo académico acordado con la Universidad. Ser apoderado, asesor o asistente de persona natural o jurídica, nacional o extranjera, en actuaciones judiciales o administrativas contra la Universidad Nacional de Colombia.

c. La dedicación exclusiva es incompatible con la realización de actividades de enseñanza o investigación, con el ejercicio de cargos administrativos o actividades de asesoría en otras instituciones. Se exceptúa:

- las actividades realizadas en desarrollo de convenios o contratos de la Universidad;

- las desarrolladas durante el Año Sabático, siempre y cuando guarden relación con el plan de trabajo aprobado por el Consejo de Facultad;

- la participación como par académico, jurado o evaluador de la productividad académica;

- las demás que contemple el Consejo Superior Universitario en reglamentación especial.

(...)

Parágrafo. Además de los deberes, derechos, incompatibilidades y conflictos de intereses enfatizados en el presente artículo, los docentes deberán observar y cumplir con todos los demás se que se deriven de las normas y estatutos." (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Es así como la Constitución Política de Colombia de 1991, establece en su artículo 127, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 del 2004, la prohibición para los servidores públicos de tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas:

"ARTÍCULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria" (Subrayado y negrilla fuera del texto)

De lo anterior se debe inferir que la participación en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas de los servidores públicos no contemplados expresamente en el inciso 2 del articulo 127 de la Constitución Política de Colombia, esta condicionada a la expedición previa de una Ley Estatutaria que señale las condiciones en las que puede participar, la cual hasta el momento no se ha emitido por parte del órgano competente, por lo cual quienes participen, siendo servidores públicos, sin haberse regulado la forma en que se debe dar dicha participación, determinando la compatibilidad entre el desempeño del cargo correspondiente al empleado y la posibilidad de que el mismo intervenga en estas actividades, estaría incurriendo en falta disciplinaria, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado:

"Pero si bien es cierto que el derecho a participar en actividades políticas fue reconocido directamente por la Constitución, su efectividad quedó condicionada a que el Congreso expida la ley que determina la forma de realizar las actividades políticas.

De manera que la actividad política de los empleados solamente puede cumplirse con fundamento en la nueva ley y mientras ésta no se expida, los mismos no pueden realizar ninguna actividad política distinta del sufragio. Es claro que la disposición reformó para los empleados no comprendidos dentro del inciso 2, la disposición del artículo 10 del Decreto 2400 de 1968 que prohíba al empleado desarrollar actividades partidarias, así como la del artículo 1 de la Ley 85 de 1981 que sancionaba con pérdida del empleo al funcionario o empleado público que formara parte de comités o directorios políticos, la del artículo 15 de Ley 13 de 1984, y la del artículo 201 del Código Electoral respecto del empleado público que forme parte de Comités, juntas o directorios políticos.

Con la promulgación de la codificación constitucional de la cual forma parte el artículo 127, con sus incisos 2, 3 y 4, dejaron de regir las anteriores normas, respecto a los empleados no contemplados en el 2 inciso, como contrarias al mismo y desde luego quedó derogado el artículo 62 de la anterior Constitución, con base en el cual fueron expedidas."4

En concordancia con lo anterior, la Procuraduría General de la Nación a través de la Directiva Unificada 003 de 2006, se pronuncia en cuanto a la intervención de los servidores públicos en actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, en los siguientes términos:

"1.1. A los servidores públicos que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio (artículo 127 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2004).

1.2. Mientras el legislador no expida la ley estatutaria que establezca las condiciones en que se permitirá la participación en política de los servidores públicos distintos a los enunciados anteriormente, ningún servidor público podrá tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. En consecuencia, ningún servidor público podrá intervenir en política (artículo 127 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2004. Inexequibilidad del artículo 37 de la Ley 996 de 2005).

Esta prohibición no cobija al Presidente o Vicepresidente que hayan manifestado su intención de ser reelegidos, ni a los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular.

(...)" (Subrayado y negrilla fuera del texto)

En este orden de ideas resulta pertinente señalar, el concepto que ha emanado de la Corte Constitucional, en la Sentencia C-1153 de 2005, al declarar inexequible el artículo 37 de la Ley 996 de 2005, que establecía la participación en política de los servidores públicos:

"4.3 TÍTULO III. Participación en política de los servidores públicos

a. Artículo 37. Intervención en política de los servidores públicos

El artículo 37 prevé que excepto los funcionarios de la rama judicial, los órganos electorales, de control y de seguridad, los demás servidores públicos pueden participar en actividades de los partidos políticos, movimientos sociales o grupos significativos de ciudadanos.

 (...)

 Desde la aprobación de la Constitución de 1886, la aproximación jurídica a la participación en política de funcionarios públicos se puede reseñar de la siguiente manera:

Los incisos terceros y siguientes del artículo 62 de la Constitución de 1886 disponían lo siguiente:

"Los empleados y funcionarios públicos de la carrera administrativa les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.

El quebrantamiento de esta prohibición constituye causal de mala conducta [texto introducido por el artículo 6 del Plebiscito del 1 de diciembre de 1957].

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo o cargo público de la carrera administrativa, o su destitución o promoción [texto introducido por el artículo 7 del Plebiscito del 1 de diciembre de 1957]."

De lo anterior se observa que, en un comienzo, la Constitución se limitaba a prohibir el ejercicio de la actividad política para empleados y funcionarios de la carrera administrativa.  Posteriormente, el Plebiscito de 1957 pretendió modificar la organización y ejercicio del poder público y, en este contexto, introdujo una restricción más severa en el texto constitucional, en la medida en que éste preveía junto con la prohibición, la sanción

El texto del artículo 127 constitucional según fue aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 señalaba "A los empleados del Estado y de sus Entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial, electoral, de control, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.

Los empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley."  Esto implicaba una prohibición absoluta de participación en política.

El actual texto del artículo 127 señala que "A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución. Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en  dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.", lo cual permite la participación en política de los funcionarios públicos, a excepción de los excluidos por la Constitución.

Si bien el artículo 127 constitucional prevé la participación en política de los funcionarios públicos, y el inciso 1 del artículo indica que existe una prohibición general para tal participación y que de permitirse la actuación de los funcionarios estará subordinada a la ley estatutaria, la Sala encuentra que el artículo 37 no es claro ni específico en la determinación de las condiciones de participación.

La falta de determinación hace insuficiente la regulación, puesto que no fija límites a una actuación que si bien permitida por la Carta lo es en forma excepcional y no como regla general. Tal apertura de la disposición deriva en la posibilidad de que la participación en política termine yendo en detrimento del desarrollo de la función pública en virtud del olvido de las tareas encomendadas en la ley a los funcionarios en razón de la dedicación a las actividades políticas.

El proyecto de ley estatutaria debió fijar las condiciones para que los servidores públicos diferentes al Presidente pudieran participar en política. Lo anterior con el fin de promover el equilibrio entre los candidatos, velar porque el ejercicio de la actividad política no opacara el desarrollo de las funciones públicas al servicio del interés general  y evitar abusos en cabeza de quienes ostentan cargos públicos. La indeterminación de la manera en que, en el artículo 37,  se pretendió desarrollar la regulación necesaria para el ejercicio de la actividad política permite toda forma de participación en tal área a favor o en contra de cualquier candidato. Lo anterior, no importando la capacidad de aprovechar la situación de poder del funcionario, por ejemplo, como ministro, director de entidad, alcalde o gobernador. Esta amplitud, se repite, contraría la Carta." (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Es así como debe entenderse que si bien la posibilidad de la participación de los servidores públicos en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas se establece como una excepción a lo señalado para los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad, se debe tener en cuenta que hasta tanto no se expida por parte del órgano competente la Ley Estatutaria que establezca la forma, los limites y las condiciones para que se de la participación de los demás servidores públicos, esta no se puede hacer efectiva, por lo tanto se constituye como una incompatibilidad en la que incurrirían de manera general los servidores públicos que participen en actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas.

CONCLUSIONES

- La inhabilidad entendida como el impedimento para ejercer una función determinada o para que una persona sea designada o nombrada para desempeñar un cargo público, tratándose de una condición preexistente, no es aplicable a los docentes servidores públicos de la Universidad que se encuentran en ejercicio de su cargo y que posteriormente se presenten como aspirantes al Congreso de la Republica.

- Existe incompatibilidad para los docentes servidores públicos de la Universidad Nacional de Colombia que participen en actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, hasta tanto no se regule a través de una Ley Estatutaria, la forma, los limites y las condiciones para que se de dicha participación.

No obstante lo anterior, se considera pertinente señalar que el parágrafo del artículo 180 de la Constitución Política de Colombia de 1991 determina como excepción a la prohibiciones establecidas para los congresistas el ejercicio de la cátedra universitaria, entendida como la hora clase dictada por un profesional no vinculado a la administración como profesor de planta.

Este concepto se emite de conformidad con el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

MARÍA MERCEDES MEDINA OROZCO

Jefe

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO del 29 de abril de 1998, Radicación número: 1097.

2 Sentencias C-380-97, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-200-01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y C-1212-01, M.P. Jaime Araujo Rentería.

3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO del 29 de abril de 1998, Radicación número: 1097.

4 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: JAIME PAREDES TAMAYO, marzo 18 de 1992, Radicación número: 430.