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  Concepto 27 de 2010 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 22/06/2010  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

Concepto  27

MEMORANDO

Para:

Doctor Jorge Ernesto Durán Pinzón - Secretario General

Consecutivo:

663

Referencia:

Oficio No. SG-306-10 del 08 de abril de 2010 recibido el 13 del mismo mes y año - Solicitud de concepto sobre inhabilidad o formas de compensación

Fecha:

22 de junio del 2010

Respetado Doctor:

En respuesta al Oficio de la referencia, a través del cual adjunta copia del oficio CF-06-45 relacionado con la solicitud de concepto del Secretario de la Facultad de Minas de la Sede Medellín, sobre la inhabilidad o formas de compensación que tienen los profesores en dedicación Exclusiva de participar en juntas o dirigir entidades como FODUN, APUN u otras agremiaciones, y si pueden recibir salarios, bonificaciones o viáticos, esta Oficina emite concepto en los siguientes términos:

FUENTE FORMAL

- Constitución Política de Colombia de 1991

- Decreto 1481 de 1989 del Presidente de la Republica

- Ley 454 de 1998 del Congreso de la Republica

- Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario

- Acuerdo 022 de 2007 del Consejo Superior Universitario

- Acuerdo 024 de 2007 del Consejo Superior Universitario

FUENTES AUXILIARES

- Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda C P Clara Forero de Castro, del 18 de marzo de 1994, Radicación 4853

- Sentencia C-1212 de 2001 d la Corte Constitucional

- Sentencia C-803 de 2009 de la Corte Constitucional

- Sentencia C-181 de 1997 de la Corte Constitucional

DESCRIPTORES

- Docentes en dedicación exclusiva

- Incompatibilidades

- Inhabilidades

- Fondos de empleados

ANTECEDENTES:

1. El 15 de junio de 2000 se firmó un Convenio de Cooperación con el Fondo de Empleados Docentes de la Universidad Nacional - FODUN, a través del cual la Universidad se compromete entre otras cosas a otorgar según la necesidad y conveniencia y conforme a la disponibilidad de la programación académica de la Facultad correspondiente, en cada una de las Sedes, permisos o comisiones parciales a los docentes que hayan sido designados o elegidos conforme a los estatutos y reglamentos del FODUN, como Gerente, Tesorero, miembro de la junta directiva, del comité de control social o como delegado da la Asamblea.

2. Mediante Oficio CF-05-06 del 02 de marzo de 2010 el Secretario de la Facultad de Minas de la Sede Medellín Jorge Martín Molina Escobar, solicitó a la Jefe de la Oficina Jurídica de dicha Sede, por decisión del Consejo de Facultad, emitir concepto jurídico respecto a la compatibilidad o no de la situación existente del docente Giovanni Pérez Ortega, profesor Asociado en dedicación exclusiva y que en la actualidad ocupa la gerencia del Fondo de empleados Docentes de la Universidad Nacional de Colombia - FODUN.

3. La Oficina Jurídica de la Sede Medellín mediante Oficio OJM-C-02 del 09 de marzo de 2009 dio respuesta a la solicitud anterior, concluyendo que el docente Giovanni Pérez Ortega en dedicación exclusiva puede desempeñar el cargo de Gerente del FODUN, siempre y cuando sus actividades como tal no interfieran con el horario, la categoría y el programa de trabajo académico acordado con la Universidad y que medie permiso o comisión parcial; determinando adicionalmente que en caso de ser necesario, considerando el tiempo de dedicación que el docente pueda invertir en las actividades de Gerente, se podría entonces conforme lo disponen los Acuerdos 022 y 024 de 2007 expedidos por el Consejo Superior Universitario, otorgar comisión parcial para desempeñar un cargo en el sector privado.

4. Mediante Oficio No. SG-306-10 del 08 de abril de 2010 recibido el 13 del mismo mes y año, el secretario General, Jorge Ernesto Duran Pinzón, adjunta copia del oficio CF-06-45 del 26 de marzo de 2010 del Secretario de la Facultad de Minas de la Sede Medellín, relacionado con la solicitud de concepto al Consejo Superior Universitario sobre la inhabilidad o formas de compensación que tienen los profesores en dedicación exclusiva de participar en juntas o dirigir entidades como FODUN, APUN y si pueden recibir salarios, bonificaciones o viáticos.

5. Mediante Memorando de correspondencia 2279 del 09 de abril de 2010 recibido el 19 del mismo mes y año de la Rectoría se remite el Oficio CF-06-44 del 06 de abril del 2010 de el Secretario de la Facultad de Minas de la Sede Medellín dirigido a la Junta Directiva Nacional del Fondo de Empleados Docentes de la Universidad Nacional de Colombia - FODUN, a través del cual informa que el Consejo de dicha Facultad analizó el texto del Convenio de Cooperación celebrado y que en la actualidad y desde el 28 de noviembre de 2006 el profesor en dedicación exclusiva Giovanni Pérez Ortega, se desempeña como Gerente del Fondo en mención, manifestando que se espera se retribuya a la Universidad los aportes realizados al FODUN, en términos de becas, programas de egresados, monitores o auxiliares académicos y de bienestar.

PROBLEMA JURÍDICO

¿LOS DOCENTES EN DEDICACIÓN EXCLUSIVA INCURREN EN INCOMPATIBILIDAD O INHABILIDAD AL EJERCER SIMULTANEAMENTE EL CARGO DE GERENTE EN ENTIDADES COMO EL FODUN?

TESIS JURÍDICA

LOS DOCENTES EN DEDICACIÓN EXCLUSIVA NO INCURREN EN INCOMPATIBILIDAD O INHABILIDAD AL EJERCER SIMULTANEAMENTE EL CARGO DE GERENTE EN ENTIDADES COMO EL FODUN, TODA VEZ QUE SI BIEN LA DEDICACIÓN EXCLUSIVA ES INCOMPATIBLE CON EL EJERCICIO DE CARGOS ADMINISTRATIVOS O ACTIVIDADES DE ASESORÍA EN OTRAS INSTITUCIONES, SE EXCEPTÚAN LAS ACTIVIDADES REALIZADAS EN DESARROLLO DE CONVENIOS O CONTRATOS DE LA UNIVERSIDAD DE CONFORMIDAD CON LO SEÑALADO POR EL NUMERAL 3 DEL ARTÍCULO 26 DEL ACUERDO 016 DE 2005 DEL CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO.

I. DOCENTES EN DEDICACIÓN EXCLUSIVA

El Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario - Estatuto de Personal Académico, determina que para el ejercicio de las actividades de docencia, el personal académico de la Universidad esta conformado por profesores universitarios de carrera, según las categorías y dedicaciones que se establecen en dicho Estatuto:

-Categoría: Según las calidades y meritos académicos establecidos en el Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario, el personal académico de carrera puede estar vinculado como profesor Auxiliar, profesor Asistente, profesor Asociado, profesor Titular.

- Dedicaciones: Se determina según la índole de las funciones que se deban desempeñar:

- Dedicación exclusiva: 44 horas semanales

- Cátedra: Hasta 21 horas semanales de clases

Ahora bien en cuanto a la funciones ha desempeñar por parte de los docentes en dedicación exclusiva, como una de las dedicaciones a través de las cuales se puede vincular al personal académico de carrera de la Universidad, se tiene que están relacionadas con la docencia, la investigación y eventualmente la extensión, aclarando adicionalmente que en dicha dedicación solo se puede ingresar en cualquiera de sus categorías, a través de concurso.

En concordancia con lo anterior el Consejo de Estado establece respecto a la dedicación exclusiva:

"Además, si el artículo acusado está reglamentando la vinculación de los docentes denominada como "dedicación exclusiva", es casi que obvio que no les esté permitido desempeñar otra actividad entendiéndose que en esa condición, sólo puede trabajar para la Universidad Nacional, lo cual implica seguramente compensaciones que no tienen los demás docentes. Y como los cargos son de libre aceptación, el profesor está en condiciones de preferir otro tipo de vinculación que le permitirá otras actividades si eso es lo que más le conviene. Es decir, que ni se coarta la libertad de enseñar ni la de trabajar pues quien entra al servicio de la Universidad en dedicación exclusiva, conoce de antemano sus obligaciones y sus derechos y es libre de preferir otra clase de vinculación1." (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Es así como debe entenderse, en principio, que la dedicación exclusiva es incompatible con la realización de actividades de enseñanza o investigación o con el ejercicio de cargos administrativos o actividades de asesoría en otras instituciones.

II. Inhabilidades e incompatibilidades

Inhabilidades

Por otra parte y en cuanto a las inhabilidades, se tiene que han sido definidas por la jurisprudencia constitucional como:

"INHABILIDADES-Definición

Las inhabilidades o inelegibilidades son impedimentos establecidos por el constituyente o por el legislador, que restringen el acceso a la función pública de personas que, a su juicio, carecen de las cualidades requeridas para ejercerla. Así mismo, se consideran "como hechos o circunstancias antecedentes, predicables de quien aspira a un empleo que, si se configuran en su caso en los términos de la respectiva norma, lo excluyen previamente y le impiden ser elegido o nombrado.

INHABILIDADES-Finalidad

La finalidad de establecer inhabilidades radica en garantizar los principios de moralidad, idoneidad, probidad, transparencia e imparcialidad en el ejercicio de la función pública, entendida ésta como "el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines". Dado que dicha función se dirige a la atención y satisfacción de intereses generales, resulta razonable que se exija a las personas que aspiran a ejercerla, poseer cualidades suficientes que garanticen su desarrollo con arreglo a los principios mencionados. Así pues, a través de las inhabilidades se busca asegurar la excelencia en el ejercicio de la función pública, a través de personas idóneas y con una conducta intachable." 2

De conformidad con lo anterior las inhabilidades deben entenderse como la falta de aptitud o capacidad legal para asumir funciones públicas o el ejercicio de un cargo o empleo, las cuales al tener carácter prohibitivo, las normas que las establecen deben interpretarse y aplicarse de forma restrictiva, en concordancia con lo determinado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, CP María Inés Ortiz Barbosa, del 26 de abril de 2007, Rad. No. 25000-23-24-000-2007-00029-01 (AC):

"(...) Las inhabilidades se consagran con el fin de que quienes aspiran a acceder a la función pública para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, se encuentren revestidos en principio de condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses para el efectivo cumplimiento del buen servicio y así prime el interés general sobre el individual. Al establecer un régimen de inhabilidades, el legislador se encuentra habilitado para limitar el ejercicio de derechos fundamentales como los de igualdad, acceso al desempeño de cargos o funciones públicas, al trabajo y a la libertad de escogencia de profesión u oficio. Esa facultad encuentra fundamento en los artículos 123, 131 y 150-23 de la Carta y en desarrollo de ella el Congreso puede determinar qué supuestos de hecho impiden a aspirar al ejercicio del cargo de notario y si tal impedimento está o no sujeto a un límite temporal. (...)"

Adicionalmente, se debe resaltar que las inhabilidades, son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en una ley o en la Constitución Política y tienen como finalidad garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas y garantizar que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleo o función, concepto reiterado por la Corte Constitucional recientemente a través de la Sentencia C-325 de 2009.

"INHABILIDADES-Definición

La Corte ha indicado que las inhabilidades son circunstancias previstas en el ordenamiento jurídico, que concurren en los individuos con aspiraciones de ingresar al servicio público y, por excepción, de permanecer en él, y que les impide cumplir con dicho propósito, concretamente, en razón al conflicto que se generaría entre sus intereses personales y los intereses públicos.

INHABILIDADES-Definición jurisprudencial

DERECHOS A PARTICIPAR EN LA CONFORMACION, EJERCICIO Y CONTROL DEL PODER POLITICO, A SER ELEGIDO Y ACCEDER AL DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS-No son absolutos

Ha explicado esta Corporación, que aun cuando los ciudadanos son titulares del derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, y dentro de él, de los derechos a ser elegidos y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, no son éstos derechos absolutos, siendo posible someterlos a limitaciones que, por un lado, propugnen por la defensa y garantía del interés general, y por el otro, aseguren un comportamiento acorde con los supremos intereses que les corresponde gestionar a quienes se encuentren al servicio del Estado.

(...)

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN REGIMEN DE INHABILIDADES PARA ACCEDER A CARGOS PUBLICOS-Alcance y límites/REGIMEN DE INHABILIDADES PARA ACCEDER A CARGOS PUBLICOS-Límites fijados por la Constitución no pueden ser modificados por el legislador.

Sin entrar a cuestionar la regla general de competencia asignada para regular el régimen de inhabilidades, esta Corporación ha dejado en claro que en desarrollo de dicha facultad, el legislador está sometido a límites que surgen de la propia Constitución Política, los cuales deben ser necesariamente observados y respetados, so pena de tornarse inconstitucional la medida que los ignore. Concretamente, ha sostenido la Corte que el legislador es competente para completar el régimen constitucional de inhabilidades, siempre que al hacerlo (i) no modifique ni altere el alcance y los límites de las inhabilidades fijadas directamente por la Carta Política, (ii) ni tampoco incurra en regulaciones irrazonables o desproporcionadas que terminen por desconocer valores, principios y derechos garantizados constitucionalmente." (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Incompatibilidades:

En cuanto a las incompatibilidades es menester comenzar diciendo que son entendidas, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional, como:

"INCOMPATIBILIDADES-Definición

La incompatibilidad comporta una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado. 3" (Subrayado y negrilla fuera del texto)

En este orden de ideas se tiene que las incompatibilidades consagradas por la Constitución Política de Colombia de 1991, comunes a todos los servidores públicos, comprenden:

"ARTÍCULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.

La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta.

Cuando el Presidente y el Vicepresidente de la República presenten sus candidaturas, solo podrán participar en las campañas electorales desde el momento de su inscripción. En todo caso dicha participación solo podrá darse desde los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la elección presidencial, y se extenderá hasta la fecha de la segunda vuelta en caso de que la hubiere. La Ley Estatutaria establecerá los términos y condiciones en los cuales, antes de ese lapso, el Presidente o el Vicepresidente podrán participar en los mecanismos democráticos de selección de los candidatos de los partidos o movimientos políticos.

Durante la campaña, el Presidente y el Vicepresidente de la República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos. Se exceptúan los destinados al cumplimiento de las funciones propias de sus cargos y a su protección personal, en los términos que señale la Ley Estatutaria.

ARTÍCULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

ARTÍCULO 129. Los servidores públicos no podrán aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros u organismos internacionales, ni celebrar contratos con ellos, sin previa autorización del Gobierno."

Ahora bien, para el caso de las incompatibilidades en las que pueden incurrir los docentes de carrera de la Universidad en dedicación exclusiva, se tiene que el numeral 3 del artículo 26 del Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario establece:

"ARTÍCULO 26. El presente Estatuto enfatiza en los siguientes deberes, derechos, incompatibilidades y conflictos de intereses:

(...)

3. Incompatibilidades:

a. La celebración de contratos con la Universidad Nacional de Colombia, en los casos del personal académico de carrera, en período de prueba y de los expertos.

b. El ejercicio de otras actividades que interfieran con el horario, la categoría y el programa de trabajo académico acordado con la Universidad. Ser apoderado, asesor o asistente de persona natural o jurídica, nacional o extranjera, en actuaciones judiciales o administrativas contra la Universidad Nacional de Colombia.

c. La dedicación exclusiva es incompatible con la realización de actividades de enseñanza o investigación, con el ejercicio de cargos administrativos o actividades de asesoría en otras instituciones. Se exceptúa:

- las actividades realizadas en desarrollo de convenios o contratos de la Universidad;

- las desarrolladas durante el Año Sabático, siempre y cuando guarden relación con el plan de trabajo aprobado por el Consejo de Facultad;

- la participación como par académico, jurado o evaluador de la productividad académica;

- las demás que contemple el Consejo Superior Universitario en reglamentación especial.

4. Conflicto de intereses:

Todo docente de la Universidad Nacional deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del docente, éste deberá declararse impedido. En el caso de que el docente no se declare impedido, la Universidad tendrá la posibilidad de declarar que se está presentando un conflicto de intereses, mediante un procedimiento que garantice el debido proceso.

Parágrafo. Además de los deberes, derechos, incompatibilidades y conflictos de intereses enfatizados en el presente artículo, los docentes deberán observar y cumplir con todos los demás se que se deriven de las normas y estatutos." (subrayado y negrilla fuera del texto)

De conformidad con lo anterior se puede inferir que si bien es cierto existe incompatibilidad por parte de los docentes en dedicación exclusiva para realizar actividades de enseñanza o investigación o con el ejercicio de cargos administrativos o actividades de asesoría en otras instituciones, también es cierto que la norma establece excepciones, dentro de las cuales se encuentran las actividades realizadas en desarrollo de convenios suscritos por la Universidad.

III. Fondos de empleados

Respecto al FODUN y el APUN, es menester señalar que al tratarse de fondos de empleados, son definidos por la Corte Constitucional como:

"Según lo explicaron varios de los intervinientes, los fondos de empleados son asociaciones de derecho privado, de naturaleza solidaria y sin ánimo de lucro, en las que un grupo de trabajadores (de allí el nombre de fondo de empleados) concurre, con la anuencia de sus respectivos empleadores, para procurar el aumento de la oferta de servicios en varias áreas de interés para todos ellos como son entre otras, las de ahorro y crédito, las de educación continuada y/o no formal, las de recreación y cultura, aspectos todos de gran importancia para las familias de los trabajadores asalariados.

Conforme a lo anterior, la existencia de estas instituciones, además de ser una expresión del derecho de asociación antes comentado y de constituir un valioso espacio de participación, es también una contribución al logro de otros importantes objetivos constitucionales, como son el mejoramiento de la calidad de vida, la distribución equitativa de oportunidades, la democratización del crédito y el acceso efectivo a bienes y servicios (art. 334), el deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre (art. 52), y el acceso a la educación y la cultura (arts. 67 y 70), entre otros. 4" (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Tienen como naturaleza la de una empresa asociativa de derecho privado, sin ánimo de lucro, de conformidad con lo señalado en el Decreto 1481 de 1989. Adicionalmente, es menester señalar, que los fondos de empleados fueron expresamente considerados como organizaciones solidarias por el parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 454 de 1998 y se encuentran sujetas a las facultades de regulación, inspección y vigilancia que ejercen el Departamento Administrativo y la Superintendencia de Economía Solidaria:

"Artículo 6.- Características de las organizaciones de economía solidaria. Son sujetos de la presente Ley las personas jurídicas organizadas para realizar actividades sin ánimo de lucro, en las cuales los trabajadores o los usuarios según el caso, son simultáneamente sus aportantes y gestores, creadas con el objeto de producir, distribuir y consumir conjunta y eficientemente, bienes y servicios para satisfacer las necesidades de sus miembros y al desarrollo de obras de servicio a la comunidad en general, observando en su funcionamiento las siguientes características:

1. Estar organizada como empresa que contemple en su objeto social, el ejercicio de una actividad socioeconómica, tendiente a satisfacer necesidades de sus asociados y el desarrollo de obras de servicio comunitario.

2. Tener establecido un vínculo asociativo, fundado en los principios y fines contemplados en la presente Ley.

3. Tener incluido en sus estatutos o reglas básicas de funcionamiento la ausencia de ánimo de lucro, movida por la solidaridad, el servicio social o comunitario.

4. Garantizar la igualdad de derechos y obligaciones de sus miembros sin consideración a sus aportes.

5. Establecer en sus estatutos un monto mínimo de aportes sociales no reducibles, debidamente pagados durante su existencia.

6. Integrarse social y económicamente, sin perjuicio de sus vínculos con otras entidades sin ánimo de lucro que tengan por fin promover el desarrollo integral del ser humano.

(...)

Parágrafo 2.- Tienen el carácter de organizaciones solidarias entre otras: cooperativas, los organismos de segundo y tercer grado que agrupen cooperativas u otras formas asociativas y solidarias de propiedad, las instituciones auxiliares de la Economía Solidaria, las empresas comunitarias, las empresas solidarias de salud, las precooperativas, los fondos de empleados, las asociaciones mutualistas, las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas, las empresas asociativas de trabajo y todas aquellas formas asociativas solidarias que cumplan con las características mencionadas en el presente capítulo." (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Así mismo la Ley 454 de 1998, determina para las personas jurídicas sujetos de la misma, las siguientes prohibiciones:

-Establecer restricciones o llevar a cabo prácticas que impliquen discriminaciones sociales, económicas, religiosas o políticas.

-Establecer con sociedades o personas mercantiles, convenios, combinaciones o acuerdos que hagan participar a éstas, directa o indirectamente, de los beneficios o prerrogativas que las leyes otorguen a las cooperativas y demás formas asociativas y solidarias de propiedad.

-Conceder ventajas o privilegios a los promotores, empleados, fundadores, o preferencias a una porción cualquiera de los aportes sociales.

-Conceder a sus administradores, en desarrollo de las funciones propias de sus cargos, porcentajes, comisiones, prebendas, ventajas, privilegios o similares que perjudiquen el cumplimiento de su objeto social o afecten a la entidad.

-Desarrollar actividades distintas a las estipuladas en sus estatutos.

-Transformarse en sociedad mercantil.

IV. Permisos y comisiones

En cuanto a los permisos, es menester señalar que estos se encuentran determinados para el personal académico de la Universidad en el Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario, dentro de las situaciones administrativas, cuando el profesor deba ausentarse por razones justificadas hasta por 5 días hábiles no prorrogables:

"ARTÍCULO 25. Situaciones administrativas. El personal académico puede encontrarse en una de las siguientes situaciones administrativas:

(...)

2. Permiso. Cuando el profesor deba ausentarse por razones justificadas hasta por cinco (5) días hábiles no prorrogables. El permiso será autorizado por el Decano de la Facultad, previo concepto favorable del Director del Departamento.

(...)"

Ahora bien, respecto a la comisión parcial, es menester señalar que el Acuerdos 022 de 2007 del Consejo Superior Universitario determina los tipos de comisiones que se pueden otorgar a los docentes, señalando:

"Artículo 1. El personal docente de la Universidad Nacional de Colombia se encuentran en comisión cuando ha sido autorizado para:

1. Realizar estudios de capacitación o de formación.

2. Ejercer temporalmente las funciones académicas inherentes a su cargo, incluidas aquellas relacionadas con funciones de representación profesoral, en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo.

3. Asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o realizar visitas de observación, en desarrollo de la función que cumple el docente.

4. Atender invitaciones de gobiernos extranjeros u organismos internacionales o instituciones privadas en el exterior.

5. Desempeñar funciones en el sector público o privado.

Parágrafo 1. Las comisiones podrán ser total o parcialmente remuneradas o ad-honorem, y serán autorizadas, de acuerdo con la modalidad que corresponda, por la autoridad competente.

(...)"

Es así como para el caso de estudio encontramos la Comisión para desempeñar un cargo en el sector privado, desarrollada por los artículos 15 y 16 del Acuerdo 024 de 2007 del Consejo Superior Universitario, en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 15. Comisión para desempeñar un cargo en el sector privado. El(la) docente de carrera se encuentra en este tipo de comisión cuando sea autorizado para desempeñar funciones en el sector privado. La comisión será ad-honorem y su aprobación estará condicionada a la firma de un convenio de cooperación entre la Universidad Nacional de Colombia y la entidad en la cual desempeñará el cargo. Dicho Convenio deberá reportar beneficios en docencia, investigación o extensión a la Universidad.

ARTÍCULO 16. La Comisión para desempeñar un cargo en el sector privado será otorgada sobre la base de las siguientes disposiciones:

1. Aprobada por el Rector o su delegado previo concepto favorable del Decano(a), del Director(a) de Instituto de Investigación Nacional o Sede, del Director(a) de Centro de Sede, o del Director de Sede de Presencia Nacional, según sea el caso.

2. En ningún caso esta comisión puede autorizarse por un término superior a dos (2) años.

3. Esta comisión no incluye viáticos ni apoyos económicos.

4. Finalizada la comisión, el(la) docente comisionado presentará, a su jefe inmediato, un informe de la gestión realizada, para lo cual tendrá un plazo máximo de quince (15) días hábiles. El informe presentado deberá hacer parte de la evaluación correspondiente.

5. El beneficiario de esta comisión se compromete a:

a. Garantizar su comisión mediante la firma de un contrato y la consecución de una Póliza de Seguro que ampare el 50% o el 30% por concepto del salario que le correspondería en su categoría, según la comisión sea externa o interna, o mediante la firma de un pagaré que asegure los mismos montos, por parte del docente comisionado y un codeudor solvente.

b. Finalizada la comisión, el(la) docente prestará servicios a la Universidad Nacional de Colombia dentro de la carrera profesoral y como mínimo en la misma dedicación por un tiempo igual al de la comisión.

c. En caso de incumplimiento de cualquiera de estos compromisos se harán efectivas las garantías que para el caso se hubieren constituido, sin detrimento de las acciones legales a que haya lugar."

De las normas anteriormente citadas se puede inferir que la comisión para desempeñar un cargo en el sector privado tiene las siguientes características y requisitos:

- Es una comisión ad-honorem

- Su aprobación se encuentra condicionada a la firma de un convenio de cooperación entre la Universidad y la entidad en la cual debe desempeñar el cargo, el cual debe reportar beneficios de docencia, investigación o extensión

- Debe ser aprobada por el Rector o su delegado previo concepto favorable del Decano, del Director de Instituto de Investigación Nacional o Sede, del Director de Centro de Sede, o del Director de Sede de Presencia Nacional, según sea el caso.

- En ningún caso puede autorizarse por un término superior a 2 años.

-. No incluye viáticos ni apoyos económicos.

- Finalizada la comisión, el docente debe presentar a su jefe inmediato un informe de la gestión realizada, el cual hace parte de la evaluación correspondiente.

- El docente comisionado debe garantizar su comisión mediante la firma de un contrato y la constitución de una póliza de seguro en donde se ampare el 50% o el 30% de la suma que por concepto de salario le correspondería en su categoría, según la comisión sea externa o interna o la firma de un pagare junto con codeudor solvente, que asegure los mismos montos.

- El docente comisionado se compromete a, una vez finalizada la comisión, ha prestar sus servicios a la Universidad dentro de la carrera profesoral y como mínimo en la misma dedicación por un tiempo igual al de la comisión.

CONCLUSIONES

- La dedicación exclusiva es una de las dedicaciones a través de las cuales el personal académico de carrera puede estar vinculado a la Universidad Nacional de Colombia, siendo incompatible con la realización de actividades de enseñanza o investigación o con el ejercicio de cargos administrativos o actividades de asesoría en otras instituciones.

- El Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario, determina como excepciones a la incompatibilidad, entendida como la prohibición para realizar actividades o gestiones de manera simultánea con el ejercicio de un cargo, establecida para el ejercicio de la dedicación exclusiva:

- Las actividades realizadas en desarrollo de convenios o contratos de la Universidad.

- Las actividades desarrolladas durante el Año Sabático, siempre y cuando guarden relación con el plan de trabajo aprobado por el Consejo de Facultad.

- La participación como par académico, jurado o evaluador de la productividad académica

- Las demás que contemple el Consejo Superior Universitario.

- Las organizaciones como el FODUN, es decir fondos empleados, son entendidas como asociaciones de derecho privado, de naturaleza solidaria y sin ánimo de lucro, las cuales fueron consideradas expresamente como organizaciones solidarias por el parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 454 de 1998, por lo cual se encuentran sujetas a las facultades de regulación, inspección y vigilancia que ejercen el Departamento Administrativo y la Superintendencia de Economía Solidaria.

En este punto es menester señalar, de conformidad con los antecedentes del caso, que la Universidad suscribió un Convenio de Cooperación con el Fondo de Empleados Docentes de la Universidad Nacional- FODUN, el cual tiene como objeto el de establecer las bases de una mutua contribución para el desarrollo del interés reciproco, respecto del bienestar y servicio a la comunidad universitaria, propios de sus objetivos y funciones, con miras al logro de sus fines y el aprovechamiento racional del recurso humano y de la infraestructura, dentro del cual la Universidad se obliga dentro de la cláusula segunda, a "otorgar, según la necesidad y conveniencia y conforme a la disponibilidad de la programación académica de la Facultad correspondiente, en cada una de las Sedes, permisos o comisiones parciales a Docentes de LA UNIVERSIDAD que hayan sido designados o elegidos conforme a los estatutos y reglamentos de EL FODUN, para que desempeñen funciones de Gerente, Tesorero, miembro de junta directiva, de comité de control social o de delegado a la Asamblea." (Subrayado y negrilla fuera del texto)

De lo anterior se puede inferir que el docente en dedicación exclusiva que haya sido elegido como Gerente del FODUN, en virtud de dicho Convenio de Cooperación, se encuentra dentro de la primera excepción de las incompatibilidades propias de dicha dedicación, señalada en el numeral 3 del artículo 26 del Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario.

- En cuanto a los permisos y comisiones especiales señalados en el Convenio de Cooperación celebrado con el FODUN el 15 de junio de 2000, resulta pertinente señalar que el permiso se encuentra determinado en el Estatuto del Personal Académico, como una situación administrativa en la cual el profesor debe ausentarse por razones justificadas hasta por 5 días hábiles no prorrogables y debe ser autorizado por el Decano de la Facultad previo concepto favorable del director del Departamento.

Así mismo y respecto a las comisiones que se les pueden otorgar a los docentes para el caso de estudio, se tiene que los Acuerdos 022 y 024 de 2007 del Consejo Superior Universitario determinan y reglamentan las comisiones que se pueden otorgar a los docentes de la Universidad, estableciendo la Comisión para desempeñar un cargo en el sector privado, entendida como aquella en donde el docente de carrera se encuentra autorizado para desempeñar funciones en el sector privado y que tiene como características:

- Es una comisión ad-honorem

- Su aprobación se encuentra condicionada a la firma de un convenio de cooperación entre la Universidad y la entidad en la cual debe desempeñar el cargo, debiendo dicho convenio, reportar beneficios de docencia, investigación o extensión.

- En ningún caso puede autorizarse por un término superior a dos (2) años.

- No incluye viáticos ni apoyos económicos.

- Finalizada la comisión, el docente debe presentar a su jefe inmediato, un informe de la gestión realizada.

- Debe garantizar su comisión mediante la firma de un contrato y la consecución de una Póliza de Seguro que ampare el 50% o el 30% por concepto del salario que le correspondería en su categoría, según la comisión sea externa o interna, o mediante la firma de un pagaré que asegure los mismos montos, por parte del docente comisionado y un codeudor solvente.

- Finalizada la comisión, el docente prestará servicios a la Universidad dentro de la carrera profesoral y como mínimo en la misma dedicación por un tiempo igual al de la comisión.

Este concepto se emite de conformidad con el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

MARÍA MERCEDES MEDINA OROZCO

Jefe

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO de fecha 18 de marzo de 1994, Radicación 4853.

2 Sentencia C-1212 de 2001 de la Corte constitucional.

3 Sentencia C - 181 de 1997 de la Corte Constitucional.

4 Sentencia C-803 de 2009 de la Corte Constitucional.