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  Concepto 57 de 2009 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 23/09/2009  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

Concepto 57

MEMORANDO No. 1051

Ciudad y fecha:

Bogotá, D. C., 23 de septiembre de 2009

Para:

Doctora Alba Esther Villamil Ocampo - Directora Nacional de Personal

Referencia:

Oficio DNP-0774 del 30 de junio de 2009 recibido el 06 de julio del mismo año

Respetada Doctora:

En atención al oficio de la referencia mediante el cual, solicita concepto sobre la procedencia de cambiar la naturaleza del cargo de Técnico Administrativo 406-08 PCA, creado recientemente en la Oficina Nacional de Control Disciplinario Interno a uno de libre nombramiento y remoción, con ocasión de la solicitud presentada por la Jefe de la Oficina Nacional de Control Disciplinario Interno que dicho cargo sea clasificado de libre nombramiento y remoción como ocurre con los demás asignados a esa Oficina, argumentando que por la información que se maneja y más aún el nivel técnico y secretarial, relacionada con procesos disciplinarios que se tramitan y ante el grave riesgo de que esa información sea utilizada indebidamente, quien ocupe el cargo de Técnico Administrativo 406-08 PCA debe ser de la más alta confianza para ese despacho; esta Oficina Jurídica se permite emitir concepto en los siguientes términos:

FUENTE FORMAL

- Constitución Política de Colombia

- Ley 734 de 2002

- Ley 909 de 2004

- Acuerdo 067 de 1996 del Consejo Superior Universitario

- Acuerdo 073 de 1997 del Consejo Superior Universitario

- Acuerdo 012 de 1999 del Consejo Superior Universitario

- Acuerdo 001 de 2008 del Consejo Superior Universitario

- Resolución de Rectoría 725 del 30 de mayo de 2008

FUENTES AUXILIARES

- Sentencia C- 368 de 1999

- Sentencia C- 1177 de 2007

- Sentencia C- 195 de 1994

- Sentencia C- 540 de 1998

- Sentencia C- 391 de 1993

- Sentencia C- 475 de 1999

- Sentencia C-109 de 2000

- Sentencia C-552 de 1996

- Sentencia C-514 de 1994

DESCRIPTORES

- Cargos de carrera administrativa

- Empleos de libre nombramiento y remoción

PROBLEMA JURÍDICO

¿Resulta procedente el cambio de la naturaleza del cargo Técnico Administrativo 406-08 PCA de carrera administrativa a libre nombramiento y remoción?

TESIS JURÍDICA

I. AUTONOMÍA UNIVERSITARIA

Como primera medida se debe mencionar que de conformidad con la autonomía universitaria establecida en la Ley 30 de 1992, las universidades tiene derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional.

En este orden de ideas el Decreto 1210 de 1993 señala en cuanto al personal administrativo vinculado a la Universidad:

"ARTICULO 25. PERSONAL ADMINISTRATIVO. El personal administrativo vinculado a la Universidad Nacional será: de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa o trabajadores oficiales."

Así mismo establece que el Estatuto del Personal Administrativo que adopte el Consejo Superior Universitario debe contener entre otros aspectos: el régimen de derechos, obligaciones, inhabilidades e incompatibilidades según su clase de vinculación y el régimen disciplinario, de conformidad con las normas vigentes, y estará basado en criterios de selección e ingreso, y promoción por concurso y evaluación sistemática y periódica.

Es así como para el caso de la autonomía universitaria frente a los cargos de libre nombramiento y remoción la Jurisprudencia Constitucional1 ha señalado:

"CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN

La autonomía universitaria tiene por fin garantizar la libertad de cátedra y de investigación, y para ello es necesario que sean los mismos centros de educación superior los que decidan sobre lo relacionado con su personal, con el fin de evitar injerencias externas que podrían hacer mella en la libertad académica que debe prevalecer en las universidades. Este objetivo es valorado muy especialmente por la Constitución, la cual señala de manera precisa, en su artículo 69 que "[l]as universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos", norma que ha sido interpretada por esta Corporación en el sentido de afirmar que los centros universitarios "pueden determinar cuáles [de sus cargos] son de libre nombramiento y remoción." El trato distinto a las autonomías territorial y académica en punto a la definición de la naturaleza de los cargos en los entes territoriales y en los centros académicos superiores se justifica por la diferencia de los objetivos perseguidos al establecer cada una de esas autonomías. El objetivo de la autonomía universitaria es precisamente el de garantizar la libertad de cátedra dentro de los centros de formación superior, y ella se podría ver perjudicada por la regulación del carácter de los empleos universitarios por entes externos a la universidad. Por su parte, la autonomía territorial tiene por objetivo garantizar que los entes territoriales asuman la conducción de sus asuntos y este fin no se ve disminuido por el hecho de que desde el centro se tomen definiciones acerca de la clasificación de los empleos de la función pública. "(Negrilla fuera del texto)

En concordancia con lo anterior el Acuerdo 011 de 2005 del Consejo Superior Universitario señala en cuanto al régimen de autonomía que la Universidad tiene la capacidad para regular con independencia y con sujeción a la Constitución Política y a la Ley todas las materias de naturaleza académica, financiera y administrativa indispensables para el cumplimiento de su objeto, entre las cuales encontramos la organización académica y administrativa de los Niveles Nacional, de Sede, de Facultad y de otras modalidades organizativas, aplicando los principios de no duplicidad funcional y de eficiencia, estableciendo una estructura básica y la regulación del régimen del personal administrativo y en particular de la carrera administrativa especial del personal administrativo, siendo competencia del Consejo Superior Universitario la aprobación y modificación del Estatuto de Personal Administrativo.

II. CARRERA ADMINISTRATIVA

De conformidad con lo anterior se tiene que el Acuerdo 067 de 1996 del Consejo Superior Universitario establece en cuanto al personal administrativo de planta de la Universidad Nacional de Colombia, que se clasifican en:

1. De carrera Administrativa

2. De libre nombramiento y remoción y

3. Trabajadores Oficiales

Es así como el Estatuto del Personal Administrativo señala como principios básicos de la Carrera Administrativa en la Universidad la legalidad, la honestidad, la imparcialidad, la eficiencia, la lealtad y el compromiso que los servidores públicos deben observar en el ejercicio de su cargo y se basa exclusivamente en el mérito para la selección e ingreso, promoción por concurso y permanencia en la misma, teniendo como criterio preponderante la evaluación sistemática y periódica del desempeño de sus funcionarios.

Adicionalmente y en cuanto a los niveles y la clasificación de los empleos de la planta de personal, el Acuerdo 067 de 1996 del Consejo Superior Universitario determina que los cargos de la planta de personal se deben clasificar según la naturaleza de sus funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos exigidos para su desempeño en niveles 1.Directivo; 2. Asesor; 3. Ejecutivo; 4. Profesional; 5. Técnico y 6. Asistencial. Es así como el Acuerdo en mención señala que el Consejo Superior Universitario al adoptar la planta de personal administrativo debe clasificar cada uno de los cargos en cada uno de los niveles antes mencionados como de carrera administrativa, de libre nombramiento y remoción o de trabajadores oficiales, de acuerdo a lo establecido en el estatuto.

En este orden de ideas el Acuerdo 012 de 1999 del Consejo Superior Universitario establece la manera como se encuentran agrupados los empleos en la Universidad de acuerdo con los siguientes niveles jerárquicos: directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico y asistencial; definiendo la naturaleza de sus funciones, estableciendo para nivel técnico el desarrollo de procesos y aplicación de tecnologías.

En este punto es menester resaltar que la Corte Constitucional ha señalado en cuanto a los cargos de carrera administrativa lo siguiente:

"CARRERA ADMINISTRATIVA-Propósitos constitucionales

La incorporación de los cargos y empleos estatales al sistema de carrera administrativa, constituye un presupuesto esencial para la realización de propósitos constitucionales: i.) Por una parte, el de la garantía de cumplimiento de los fines estatales, en la medida en que permite que la función pública, entendida como "el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines", pueda desarrollarse por personas calificadas y seleccionadas bajo el único criterio del mérito y de calidades personales y capacidades profesionales, para determinar su ingreso, permanencia, ascenso y retiro del cargo, bajo la vigencia de los principios de eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia. ii.) Por otra parte, el de la preservación y vigencia de los derechos fundamentales de las personas de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y ejercitar su derecho al trabajo en igualdad de condiciones y oportunidades, con estabilidad y posibilidad de promoción, según la eficiencia en los resultados en el cumplimiento de las funciones a cargo. iii.) Tampoco se puede perder de vista que el respeto al sistema de carrera administrativa hace vigente el principio de igualdad entre los ciudadanos que aspiran a acceder al ejercicio de un cargo o función pública incorporado a dicho sistema y a ascender dentro de dicha carrera." 2 (Negrilla fuera del texto)

De conformidad con dicha jurisprudencia la finalidad de la carrera administrativa se enmarca en:

"Sobre el mismo particular, en forma específica, expresó que:

"El sistema de carrera administrativa tiene como finalidad la realización de los principios de eficacia y eficiencia en la función pública, así como procurar la estabilidad en los cargos públicos, con base en estos principios y en la honestidad en el desempeño de los mismos. Se busca que la administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado. El elemento objetivo de la eficiencia es el determinante de la estabilidad laboral, por cuanto es su principio de razón suficiente. No se trata de una permanencia en el cargo por razones ajenas a la efectividad de los buenos resultados, ni el ingreso al empleo sin una vinculación fundada en motivos diferentes a la capacidad. Igualmente, el retiro se hará por hechos determinados legalmente, inspirados en la realidad de la eficiencia laboral. En definitiva, lo que se protege es el interés general".3

Adicionalmente la Jurisprudencia Constitucional4 ha definido los cargos de carrera administrativa como aquellos que ofrecen mayor seguridad y estabilidad, limitando la libertad del empleador para vincular y retirar al empleado, señalando que el ingreso a la carrera esta supeditado únicamente al cumplimiento por parte del empleado de los requisitos contenidos en la constitución y en el estatuto especial que lo regule, en donde su permanencia esta condicionada específicamente a su idoneidad y al desempeño en el cumplimiento de sus funciones, encontrándose las causales para su retiro o separación del cargo establecidas legalmente de forma taxativa, como la calificación insatisfactoria y la violación del régimen disciplinario entre otras.

En concordancia con lo anterior encontramos la Ley 909 de 2004, por medio de la cual se expiden normas que regulan al empleo público y la carrera administrativa entre otros aspectos, siendo aplicable a la Universidad en virtud del articulo 2 de la Ley en mención con carácter supletorio en caso de presentarse vacíos en la normatividad que nos rige, definiendo la carrera administrativa como un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración publica y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio publico, para lo cual se tiene como base exclusiva el merito, es decir la demostración permanente de las calidades académicas, la experiencia y las competencias necesarias para el desempeño de los empleos, mediante los procesos de selección, orientados en principios como: libre concurrencia e igualdad en el ingreso; publicidad; garantía de imparcialidad de los órganos encargados de gestionar y llevar a cabo los procedimientos de selección y, en especial, de cada uno de los miembros responsables de ejecutarlos; confiabilidad y validez de los instrumentos utilizados para verificar la capacidad y competencias de los aspirantes a acceder a los empleos públicos de carrera; eficacia en los procesos de selección para garantizar la adecuación de los candidatos seleccionados al perfil del empleo, entre otros.

III. LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN

Ahora bien y en cuanto a los empleos de libre nombramiento y remoción el Estatuto del Personal Administrativo señala que son los de dirección, conducción, orientación, asesoría institucional, cuyo ejercicio implique la adopción de decisiones, políticas o directrices fundamentales, entre los cuales encontramos los de:

- Nivel directivo

- Nivel asesor

- Todos los jefes de división del nivel nacional y de la Sede de Bogotá

Adicionalmente y en cuanto a los demás niveles tenemos los que cumplan las funciones de dirección de: personal, asesoría jurídica, Caja de Previsión Social, la Rectoría del IPARM, admisiones, registro y matricula, centros de cómputo o sistemas y procesos de información, planeación, bienestar universitario, servicios médicos, tesorería y pagaduría, control interno, control disciplinario, comunicaciones y prensa, relaciones internacionales e interinstitucionales, secretarías privadas o secretarias de vicerrectoría o direcciones de sede y capellanías.

Por último establece como empleos de libre nombramiento y remoción aquellos cuyo ejercicio implique la administración, manejo, decisión sobre fondos, valores y/o bienes y determina que en caso de reestructuración o reorganización de las dependencias que implique cambio de nomenclatura, en la clasificación de los cargos en la planta se deben atender los criterios antes mencionados.

Así mismo el Acuerdo 73 de 1997 del Consejo Superior Universitario que modifica el Estatuto del Personal Administrativo establece que todos los empleos en la Universidad son de carrera con excepción de los que impliquen:

- Dirección académico ¿ administrativa

- Los de periodo fijo

- Los de libre nombramiento y remoción y

- Los trabajadores oficiales

En este orden de ideas y en cuanto a los empleos de libre nombramiento y remoción, tenemos que la jurisprudencia constitucional ha señalado en cuanto a su naturaleza lo siguiente:

"De otra parte, la Constitución prevé los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, cuya situación es completamente distinta a los de carrera, pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder.5 A diferencia de los empleos de carrera, en los de libre nombramiento y remoción el empleador tiene libertad para designar a personas que considera idóneas para la realización de ciertas funciones. Cuando no lo son, el Estado, que debe cumplir con sus fines de acuerdo con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 CP), autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecuen a los requerimientos institucionales6. " (Subrayado fuera del texto)

Es así como la vinculación con el Estado a través de los empleos de libre nombramiento y remoción debe entenderse como una excepción al principio general constitucional de la carrera administrativa, en donde se debe inferir que la competencia para establecer dicha excepción al interior de la Universidad la tiene el Consejo Superior Universitario quien delegó en el Rector de la Universidad, a través del Acuerdo 001 de 2008, la facultad de clasificar los empleos de los distintos niveles de la planta de personal administrativo de la Universidad entendidos como de Carrera Administrativa, Libre Nombramiento y Remoción y Trabajadores Oficiales, atendiendo a los criterios establecidos en el Acuerdo 067 de 1996 del Consejo Superior Universitario; es así como mediante Resolución 725 del 30 de mayo de 2008 el Rector de la Universidad clasifica los empleos de libre nombramiento y remoción de la planta de cargos de personal administrativo, en razón de sus funciones de dirección, conducción y asesoría institucional cuyo ejercicio implique la adopción de decisiones, políticas o directrices fundamentales, así como de administración, manejo, decisión sobre fondos, valores y/o bienes, entre los cuales señala a los Profesionales Universitarios y Especializados de la Oficina Nacional de Control Interno Disciplinario, asignando a dicha oficina 6 cargos distribuidos de la siguiente manera:

- Código 20517 Jefe de Oficina

- Código 30107 Profesional Especializado

- Código 30107 Profesional Especializado

- Código 30107 Profesional Especializado

- Código 30205 Profesional Universitario

- Código 30205 Profesional Universitario

Lo anterior en concordancia con lo señalado para el efecto por la Corte Constitucional:

"3.2. El alcance de la competencia del legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa

La facultad de establecer los casos exceptivos de la regla general de pertenencia a la carrera administrativa, en el nivel nacional y en cualquier ámbito territorial, presenta una naturaleza legislativa7. Además, la respectiva clasificación de los cargos públicos se hará "en cuanto a sus funciones y finalidad dentro del contexto orgánico y funcional en que se realizarán"8.

En efecto, tal facultad se encuentra sujeta a unos precisos límites, pues el legislador goza de discrecionalidad para ejercer la atribución, la cual es per se limitada. De excederse, la actuación sería arbitraria y violatoria no sólo del principio general de la carrera administrativa, sino también de otros principios y derechos fundamentales reconocidos en el ordenamiento superior9. En efecto, para la Corte es claro el carácter restrictivo que debe guiar el ejercicio de la atribución legislativa a efectos de clasificar cargos públicos por fuera del sistema de carrera administrativa, en las distintas modalidades autorizadas constitucionalmente. En su jurisprudencia ha señalado al respecto lo siguiente:

"La ley, si bien puede plasmar excepciones al precepto según el cual "los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera", no está autorizada para convertirlas en regla general, en cuanto, si le fuera posible hacerlo, resultaría desvirtuando un principio superior fundamental. Toda excepción es de interpretación restrictiva, lo que en esta materia se traduce en que las previstas por el legislador deben hallarse plenamente justificadas.10

Del mismo modo, la Corte ha manifestado que resulta totalmente contrario a los postulados de la Constitución que a través de la facultad de exceptuar ciertos cargos de la carrera administrativa se instituyan discriminaciones injustificadas e irrazonables entre servidores del Estado. Por lo tanto, ha sostenido que "cabe la exclusión de la carrera por vía legal, siempre que existan motivos fundados para consagrar distinciones entre los servidores del Estado. De lo contrario, se quebranta el principio de igualdad plasmado en el artículo 13 de la Carta y, por consiguiente, la norma respectiva deviene necesariamente en inexequible" 11"

De la misma manera la Corte Constitucional12 ha señalado los criterios o pautas que se deben tener en cuenta a la hora de clasificar un empleo como de libre nombramiento y remoción:

-La existencia de un fundamento legal, aclarando que dicha facultad no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir no puede producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción.

- Un principio de razón suficiente que determine la justificación para establecer excepciones a la carrera administrativa de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada.

- Que la función misma exija una confianza legítima y total o implique una decisión política, en donde el cabal desempeño de la labor conferida debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación.

Es así como de conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta lo señalado para el efecto por el artículo 12 del Acuerdo 067 de 1996 del Consejo Superior Universitario antes mencionado, los empleos de libre nombramiento y remoción deben tratarse del cumplimiento de funciones directivas de conducción, orientación y asesoría institucional, que impliquen la adopción de decisiones, políticas o directrices en los diferentes niveles y aquellos cuyo ejercicio implique la administración, manejo o decisión sobre fondo, valores y/o bienes, en donde es necesaria la confianza de quien tiene a su cargo ese tipo de responsabilidades.

De esta manera se debe entender que para crear un empleo de libre nombramiento y remoción se debe analizar su pertinencia, verificando concretamente las funciones a desarrollar, toda vez que su exclusión del régimen de carrera administrativa violaría el artículo 125 de la Constitución Política, el cual establece:

"ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. "

Es así como al interior de la Universidad el artículo 12 del Acuerdo 067 de 1996 del Consejo Superior Universitario señala claramente cuales son los criterios a seguir al momento de la clasificación de los cargos de planta, con el fin de no hacer genérica la excepción de la carrera administrativa, ya que con la indeterminación o el no acatamiento de dichos criterios se violaría el derecho a la igualdad dentro del sistema de carrera administrativa especial del personal administrativo de la Universidad, terminando por clasificar los cargos sin distinciones funcionales que permitan determinar una diferenciación entre la naturaleza de la carrera administrativa y los empleos de libre nombramiento y remoción.

En esta medida se debe entender que la facultad para clasificar los empleos de los distintos niveles de la planta de personal administrativo, entre ellos los de libre nombramiento y remoción, al ser una excepción es de interpretación restrictiva en cuanto se encuentra sujeta a unos criterios específicos para su aplicación, los cuales si son excedidos se estaría ante una actuación arbitraria y violatoria de principios y derechos fundamentales, debiendo hallarse plenamente justificadas de conformidad con lo establecido para el efecto por la Corte Constitucional:

"Del mismo modo, la Corte ha manifestado que resulta totalmente contrario a los postulados de la Constitución que a través de la facultad de exceptuar ciertos cargos de la carrera administrativa se instituyan discriminaciones injustificadas e irrazonables entre servidores del Estado. Por lo tanto, ha sostenido que "cabe la exclusión de la carrera por vía legal, siempre que existan motivos fundados para consagrar distinciones entre los servidores del Estado. De lo contrario, se quebranta el principio de igualdad plasmado en el artículo 13 de la Carta y, por consiguiente, la norma respectiva deviene necesariamente en inexequible" 13.

IV. BIENES INTANGIBLES Y RESERVA LEGAL

En cuanto a la argumentación efectuada por parte de la Oficina Nacional de Control Disciplinario Interno, de que el manejo de información reservada es un bien intangible que debe preservarse y que su manejo es tan delicado como el de otros bienes y valores de la Universidad y en consecuencia el cargo de Técnico Administrativo 406-08 PCA debería ostentar la naturaleza de libre nombramiento y remoción, es menester señalar que los bienes intangibles se encuentran definidos por el Decreto 2469 de 1993 como los recursos obtenidos por un ente económico que, careciendo de naturaleza material, implican un derecho o privilegio oponible a terceros, distinto de los derivados de los otros activos, de cuyo ejercicio o explotación pueden obtenerse beneficios económicos en varios períodos determinables, tales como patentes, marcas, derechos de autor, crédito mercantil, franquicias, así como los derechos derivados de bienes entregados en fiducia mercantil, es decir son aquellos bienes inmateriales, que si bien no tienen una existencia tangible, son fruto del esfuerzo intelectual y por ende susceptibles del concepto de propiedad, los cuales de manera general se agrupan bajo el concepto de propiedad intelectual y todo lo que ello conlleva, en cuanto derechos de autor y propiedad industrial.

De conformidad con lo anterior se debe inferir que la información manejada por la Oficina Nacional de Control Disciplinario Interno, al ser obtenida como consecuencia de un proceso disciplinario adelantado por el funcionario competente, de acuerdo con las etapas establecidas para el efecto y partiendo de la recaudación de pruebas correspondiente, no le es atribuible el carácter de bien intangible.

Por otra parte y en cuanto a la reserva legal de la información por parte de los servidores públicos debe señalarse que en los procesos disciplinarios adelantados por parte de la Oficina Nacional de Control Disciplinario Interno se tiene que la Ley 734 de 2002, establece:

"ARTÍCULO 95. RESERVA DE LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA. En el procedimiento ordinario las actuaciones disciplinarias serán reservadas hasta cuando se formule el pliego de cargos o la providencia que ordene el archivo definitivo, sin perjuicio de los derechos de los sujetos procesales. En el procedimiento especial ante el Procurador General de la Nación y en el procedimiento verbal, hasta la decisión de citar a audiencia.

El investigado estará obligado a guardar la reserva de las pruebas que por disposición de la Constitución o la ley tengan dicha condición."

En donde para el caso de los servidores la Ley en mención establece en el artículo 34 los deberes de los servidores públicos, señalando en el numeral 4:

"4. Utilizar los bienes y recursos asignados para el desempeño de su empleo, cargo o función, las facultades que le sean atribuidas, o la información reservada a que tenga acceso por razón de su función, en forma exclusiva para los fines a que están afectos." (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Así mismo vale la pena aclarar que la violación de la reserva legal en esta caso de la información manejada en las actuaciones disciplinarias implica de conformidad con lo conceptuado por parte de la Procuraduría General de la Nación14 "el desconocimiento de cualquiera de los parámetros establecidos para resguardar el secreto que otorga la ley, al cual están obligadas no sólo las partes del proceso sino la autoridad correspondiente", lo cual conlleva a las consecuencias correspondientes tanto de tipo disciplinario como penal.

CONCLUSIÓN

I. De conformidad con lo anteriormente expuesto y en cuanto al cambio de la naturaleza de un cargo de carrera administrativa como es el caso del cargo denominado Técnico Administrativo 406-09 PCA a libre nombramiento y remoción se tiene que el cargo al ser creado como de carrera conlleva todas las características y aspectos que rigen dicho sistema, es decir su ingreso, retiro y permanencia, los cuales se encuentran supeditados al cumplimiento por parte del funcionario de los requisitos tanto constitucionales como legales que lo rigen y su permanencia depende de la idoneidad en el ejercicio de sus funciones las cuales se encuentran expresamente establecidas, ofreciendo estabilidad e igualdad de oportunidades para su acceso ya que el mismo se hace a través de concurso publico de meritos, por lo que no es posible modificar su naturaleza como uno de libre nombramiento y remoción, que es completamente diferente en cuanto a su vinculación, permanencia y retiro los cuales dependen en mayor medida de la discrecionalidad del empleador, los cuales de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional no pueden ser distintos a los creados de manera especifica, según el catalogo de funciones de la entidad, para cumplir un papel directivo de manejo, de conducción o de orientación institucional, o los que impliquen la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidad. 15

Es así como se puede concluir que la creación del cargo denominado Técnico Administrativo 406-09 PCA como un cargo de carrera administrativa se efectuó por parte del Rector de la Universidad de acuerdo a las funciones asignadas y la finalidad que debe cumplir dentro del contexto orgánico y funcional de de la Universidad y que un cambio en su naturaleza como empleo de libre nombramiento y remoción, el cual se entiende como excepción al principio del sistema de carrera administrativa, además de no acatar los criterios establecidos por el Acuerdo 067 de 1996 del Consejo Superior Universitario, tendría como consecuencia la clasificación de cargos sin distinciones funcionales que permitan determinar una diferenciación entre la naturaleza de la carrera administrativa y los empleos de libre nombramiento y remoción, implicando arbitrariedad en el manejo del ejercicio de la facultad delegada para clasificar los empleos de los distintos niveles de la planta de personal administrativo de la Universidad otorgada mediante el Acuerdo 001 de 2008 por parte del Consejo Superior Universitario.

II. En cuanto a la clasificación de cargos subalternos o administrativos como de libre nombramiento y remoción se deben seguir los criterios señalados por la Corte Constitucional:

-La existencia de un fundamento legal, aclarando que dicha facultad no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir no puede producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción.

-Un principio de razón suficiente que determine la justificación para establecer excepciones a la carrera administrativa de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada.

- Por su naturaleza los empleos de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución y la Ley establecen, siempre y cuando la función misma exija una confianza legítima y total o implique una decisión política, en donde el cabal desempeño de la labor conferida debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación.

En donde el tema de la confianza señalado por la Oficina Nacional de Control Interno Disciplinario como uno de los factores determinantes para solicitar la clasificación del cargo Técnico Administrativo 406-08 PCA como de libre nombramiento y remoción, es un criterio subjetivo que ha sido acogido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional16 siempre y cuando su aplicación responda a un contenido calificado, es decir no se trata de la confianza minima exigible en el desempeño de cualquier cargo o función públicos en virtud de su calidad de servidores públicos al servicio del Estado y de la comunidad y como participantes en la consecución de los fines estatales, sino de aquella confianza que por la naturaleza misma de las funciones a realizar que al interior de la Universidad se concreta en la confianza necesaria para el ejercicio de los cargos que tengan asignadas funciones de dirección, conducción, asesoría institucional o aquellos que impliquen la administración, manejo o decisión sobre fondos valores y/o bienes, y los cuales demanda un mayor grado de reserva por parte de la persona que las cumple y en donde para la provisión del cargo es necesario considerar, no sólo las condiciones profesionales y personales de quien lo desempeñe, sino aquellas otras circunstancias que permitan una relación de especial confianza con el funcionario a cuyo servicio directo e inmediato se encuentre.

III. En cuanto al manejo de la información reservada como bien intangible se debe concluir que dentro de los bienes intangibles al ser bienes inmateriales y que al ser susceptibles del concepto de propiedad, de su ejercicio o explotación pueden obtenerse beneficios económicos, agrupándose bajo el concepto de propiedad intelectual, no puede incluirse la información manejada en las actuaciones disciplinarias, toda vez que esta última maneja información obtenida como consecuencia de un proceso disciplinario adelantado por el funcionario competente, de acuerdo con las etapas establecidas para el efecto y partiendo de la recaudación de pruebas correspondiente, no siendo fruto del esfuerzo intelectual de dicho funcionario o susceptible de explotación económica por ningún medio.

Por último y en cuanto al tema de la reserva legal se tiene que de conformidad con los deberes de los servidores públicos establecidos por la Ley 734 de 2004, los servidores públicos que por el ejercicio de sus funciones deban tener acceso a la información manejada en las actuaciones disciplinarias, deben asegurar la reserva y solo podrán utilizar dicha información para los fines indicados, lo que en caso contrario conlleva a las sanciones tanto disciplinarias y penales a las que hubiere lugar.

Este concepto se emite de conformidad con el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

MARÍA MERCEDES MEDINA OROZCO

Jefe

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Sentencia C-368/99.

2 Sentencia C-1177/01.

3 Sentencia C-195 de 1994.

4 Sentencia C-540 de 1998.

5 Sentencia C-479/92.

6 Sentencia C-540 de 1998, antes mencionada.

7 Sentencia C-391 de 1993.

8 Sentencia C-475 de 1999.

9 Sentencia C-109 de 2000.

10 Sentencia C-552 de 1996.

11 Sentencia C-514 de 1994.

12 Sentencia C-195 de 1994.

13 Sentencia C-514 de 1994.

14 C-100/2004.

15 Sentencia C-514 de 1994.

16 Sentencia C-1177/01.