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  Concepto 7 de 2010 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 18/02/2010  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

CONCEPTO No.7

Memorando

Para: Profesor Moises Wassermann Lerner - Rector

Consecutivo 172

Referencia: Memorando de correspondencia 884 del 12 de febrero de 2009 recibido el 15 del mismo mes y año.

Fecha: 18 de febrero de 2010

Respetado Profesor

En atención al memorando de la referencia, a través del cual solicita verificar si hay incompatibilidad o inhabilidad para que el profesor Oscar Rojas en su condición de representante de los Ex rectores ante el Consejo Superior Universitario de la Universidad del Valle pueda aceptar la designación hecha por el CESU como delegado suyo ante el Consejo Superior Universitario de la Universidad Nacional de Colombia, esta Oficina Jurídica emite concepto en los siguientes términos:

FUENTE FORMAL

- Constitución Política de Colombia

- Decreto 128 de 1976

- Ley 30 de 1993

- Decreto 1210 de 1993

- Ley 489 de 1998

- Acuerdo 011 de 2005 del Consejo Superior Universitario

FUENTES AUXILIARES

- Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil del 29 de abril de 1998, Radicación número: 1097.

- Sentencia C-426 de 1996

DESCRIPTORES

- Inhabilidades e Incompatibilidades

- Integrantes Consejo Superior Universitario

PROBLEMA JURÍDICO

¿EXISTE INCOMPATIBILIDAD O INHABILIDAD PARA QUE UN PROFESOR QUE TENGA LA CALIDAD DE REPRESENTANTE DE LOS EX RECTORES ANTE EL CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO DE OTRA UNIVERSIDAD PUEDA ACEPTAR LA DESIGNACIÓN HECHA POR EL CESU COMO DELEGADO SUYO ANTE EL CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA?

TESIS JURÍDICA

NO EXISTE INCOMPATIBILIDAD O INHABILIDAD PARA QUE UN PROFESOR QUE TENGA LA CALIDAD DE REPRESENTANTE DE LOS EX RECTORES ANTE EL CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO DE OTRA UNIVERSIDAD PUEDA ACEPTAR LA DESIGNACIÓN HECHA POR EL CESU COMO DELEGADO SUYO ANTE EL CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

La Ley 30 de 1993, determina en cuanto a los órganos de dirección de las Universidades estatales u oficiales, que corresponde al Consejo Superior Universitario, al Consejo Académico y al Rector, señalando que se deben organizar de tal manera que se encuentren representados el Estado y la comunidad académica de la Universidad.

Así mismo y en cuanto al El Consejo Superior Universitario, establece que es el máximo órgano de dirección y gobierno de la universidad, y señala adicionalmente que en los estatutos orgánicos se debe reglamentar las calidades, elección y período de permanencia en el Consejo Superior, de sus miembros.

Lo anterior es reiterado por el Decreto 1210 de 1993, el cual determina adicionalmente en cuanto a sus integrantes, que el Consejo Superior Universitario de la Universidad Nacional de Colombia esta conformado por:

a) El Ministro de Educación Nacional o el Viceministro, quien lo presidirá;

b) Dos miembros designados por el Presidente de la República, uno de ellos egresado de la Universidad Nacional;

c) Un ex rector de la Universidad Nacional de Colombia, que haya ejercido el cargo en propiedad, elegido por los ex rectores.

d) Un miembro designado por el Consejo Nacional de Educación Superior, CESU, de terna presentada por el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología;

e) Un miembro del Consejo Académico, designado por éste;

f) Un profesor de la Universidad, elegido por el profesorado;

g) Un estudiante de pregrado o de posgrado, elegido por los estudiantes;

h) El Rector de la Universidad, quien será el Vicepresidente del Consejo, con voz pero sin voto.

Estableciendo en cuanto a las elecciones del profesor y del estudiante que se efectuarán mediante votación directa y secreta, conforme al reglamento que expida el Consejo Superior Universitario; así mismo y en cuanto al profesor, el miembro designado por el CESU, el miembro del Consejo Académico y el exrector señala que serán elegidos o designados para períodos de dos años; y el estudiante será elegido para un período de año y medio, en donde el ejercicio de su función está condicionado a que los miembros conserven sus calidades.

Lo anterior es acogido al interior de la universidad en el artículo 13 del Acuerdo 011 de 2005 del Consejo Superior Universitario, en lo términos antes señalados.

En este orden de ideas, la Ley 30 de 1992, determina en cuanto a los integrantes de los Consejos Superiores, lo siguiente:

"ARTÍCULO 67. Los integrantes de los Consejos Superiores o de los Consejos Directivos, según el caso, que tuvieren la calidad de empleados públicos y el Rector, estarán sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas por la ley y los estatutos así como las disposiciones aplicables a los miembros de juntas o consejos directivos de las instituciones estatales u oficiales. Todos los integrantes del Consejo Superior Universitario o de los Consejos Directivos, en razón de las funciones públicas que desempeñan, serán responsables de las decisiones que se adopten."

De conformidad con lo anterior se puede inferir que los miembros del Consejo Superior Universitario que ostenten la calidad de empleado público y el Rector, están sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas por la Ley y los estatutos.

Así mismo, se debe inferir que los integrantes de dicho órgano colegiado están sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas en las disposiciones aplicables a los miembros de las juntas o consejos directivos de las instituciones estatales u oficiales.

De conformidad con lo anterior se considera importante señalar en cuanto a las inhabilidades e incompatibilidades:

- Inhabilidades

Las inhabilidades son entendidas como impedimentos para ejercer una función determinada o para que una persona sea elegida o designada para desempeñar un cargo público, la cual puede generar la nulidad de elección o nombramiento1, son definidas por la jurisprudencia Constitucional como:

"Restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo"2

Se debe resaltar que las inhabilidades, son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en una ley o en la Constitución Política y tienen como finalidad garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas y garantizar que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleo o función:

Inhabilidades comunes a todos los servidores públicos:

- Haber sido condenado por delitos contra el patrimonio del Estado.

- Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas.

- Haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años anteriores, salvo que se trate de delito político

- Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma.

- Haber sido declarado responsable fiscalmente

- Parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, (padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos y primos) segundo de afinidad, (suegros y cuñados) primero civil, (hijos adoptivos y padres adoptantes) o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente

- Retiro con derecho a pensión de jubilación.

En cuanto a las inhabilidades para aquellos que se desempeñen como miembros de juntas o consejos directivos se tiene que la Ley 489 de 1998, determina en su artículo 102 lo siguiente:

"ARTÍCULO 102. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen"

Es así como el Decreto 128 de 1976 determina:

"Artículo 3. DE QUIENES NO PUEDEN SER ELEGIDOS O DESIGNADOS MIEMBROS DE JUNTAS O CONSEJEROS, GERENTES O DIRECTORES. Además de los impedimentos o inhabilidades que consagren las disposiciones vigentes, no podrán ser elegidos miembros de Juntas o Consejos Directivos, ni Gerentes o Directores quienes:

a. Se hallen en interdicción judicial;

b. Hubieren sido condenados por delitos contra la administración pública, la administración de justicia o la fe pública, o condenados a pena privativa de la libertad por cualquier delito, exceptuados los culposos y los políticos;

c. Se encuentren suspendidos en el ejercicio de su profesión o lo hubieren sido por falta grave o se hallen excluidos de ella;

d. Como empleados públicos de cualquier orden hubieren sido suspendidos por dos veces o destituídos;

e. Se hallaren en los grados de parentesco previstos en el Artículo 813 de este Decreto;

f. Durante el año anterior a la fecha de su nombramiento hubieren ejercido el control fiscal en la respectiva entidad."

(...)

Artículo 5. Del número de juntas o consejos a que pueden asistir los particulares. Los particulares no podrán ser miembros de más de dos (2) juntas o consejos directivos de las entidades a que se refiere el presente Decreto.

(...)

Artículo 10. De la prohibición de prestar servicios profesionales. Los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los gerentes o directores, dentro del período últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece.

(...)

Artículo 11. De la prohibición de designar familiares. Las juntas y los gerentes o directores no podrán designar para empleos en la respectiva entidad a quienes fueren cónyuges de los miembros de aquellas o de éstos o se hallaren con los mismos dentro del cuatro grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

Artículo 12. De la prohibición de actuar en contra de la Nación. No podrán ejercer la profesión de abogado contra las entidades del respectivo sector administrativo, quienes hagan parte de las juntas o consejos a que se refiere el presente Decreto, a menos que se trate de la defensa de sus propios intereses o de las de su cónyuge e hijos menores.

Artículo 13.De la remuneración de los empleados públicos por su asistencia a juntas o consejos. Los empleados o funcionarios públicos no podrán recibir remuneración por más de dos (2) juntas o consejos directivos de que formen parte en virtud de mandato legal o por delegación" (Subrayado y negrilla fuera del texto)

De conformidad con lo anteriormente expuesto que se tiene que no existe inhabilidad para que una persona en su calidad de representante de los Ex rectores ante el Consejo Superior Universitario de otra Universidad pueda aceptar la designación hecha por el CESU como delegado suyo ante el Consejo Superior Universitario de la Universidad Nacional.

-Incompatibilidades

Las incompatibilidades son definidas por el Consejo de Estado, como prohibiciones para realizar actividades o gestiones de manera simultánea con el ejercicio de un cargo, en concordancia con lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-426 de 1996.

"De ahí que las incompatibilidades legales tengan como función primordial preservar la probidad del servidor público en el desempeño de su cargo, al impedirle ejercer simultáneamente actividades o empleos que eventualmente puedan llegar a entorpecer el desarrollo y buena marcha de la gestión pública. Igualmente, cumplen la misión de evitar que se utilice su cargo de elección popular para favorecer intereses de terceros o propios en desmedro del interés general y de los principios que rigen la función pública."

En este orden de ideas se tiene que las incompatibilidades comunes a todos los servidores públicos, comprenden:

Constitución Política de Colombia:

"ARTÍCULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición sólo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.

La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta.

Cuando el Presidente y el Vicepresidente de la República presenten sus candidaturas, solo podrán participar en las campañas electorales desde el momento de su inscripción. En todo caso dicha participación sólo podrá darse desde los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la elección presidencial, y se extenderá hasta la fecha de la segunda vuelta en caso de que la hubiere. La Ley Estatutaria establecerá los términos y condiciones en los cuales, antes de ese lapso, el Presidente o el Vicepresidente podrán participar en los mecanismos democráticos de selección de los candidatos de los partidos o movimientos políticos.

Durante la campaña, el Presidente y el Vicepresidente de la República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos. Se exceptúan los destinados al cumplimiento de las funciones propias de sus cargos y a su protección personal, en los términos que señale la Ley Estatutaria.

ARTÍCULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

ARTÍCULO 129. Los servidores públicos no podrán aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros u organismos internacionales, ni celebrar contratos con ellos, sin previa autorización del Gobierno. "(Subrayado y negrilla fuera del texto)

Adicionalmente y en desarrollo de lo señalado por el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia la Ley 4 de 1992 determina:

"ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades."

Por otra parte se tiene que en aplicación de la Ley 489 de 1998, antes mencionada, el Decreto 128 de 1976 determina en cuanto a las incompatibilidades lo siguiente:

Artículo 14. De las incompatibilidades de los miembros de las juntas y de los gerentes o directores. Los miembros de las juntas o consejos directivos y los gerentes o directores no podrán, en relación con la entidad a la que prestan sus servicios y con las que hagan parte del sector administrativo al cual pertenece aquella:

a) Celebrar por si o por interpuesta persona contrato alguno;

b) Gestionar negocios propios o ajenos, salvo cuando contra ellos se entablen acciones por dichas entidades o se trate de reclamos por el cobro de impuestos o tasas que se hagan a los mismos, a su cónyuge o a sus hijos menores, o del cobro de prestaciones y salarios propios.

Las prohibiciones contenidas en el presente artículo regirán durante el ejercicio de las funciones y dentro del año siguiente al retiro de la entidad.

Tampoco podrán las mismas personas intervenir, por ningún motivo y en ningún tiempo, en negocios que hubieren conocido o adelantado durante el desempeño de sus funciones.

No queda cobijado por las incompatibilidades de que trata el presente artículo el uso que se haga de los bienes o servicios que la respectiva entidad ofrezca al público bajo condiciones comunes a quienes los soliciten.

Quienes como funcionarios o miembros de las juntas o consejos directivos de los organismos a que se refiere este artículo admitieren la intervención de cualquier persona afectada por las prohibiciones que en él se consagran, incurrirán en mala conducta y deberán ser sancionados de acuerdo con la ley."

De conformidad con lo anteriormente expuesto que se tiene que no existe incompatibilidad para que una persona en su calidad de representante de los Ex rectores ante el Consejo Superior Universitario de otra Universidad pueda aceptar la designación hecha por el CESU como delegado suyo ante el Consejo Superior Universitario de la Universidad Nacional.

CONCLUSIÓN

De conformidad con lo anteriormente expuesto se tiene que no existe inhabilidad o incompatibilidad para que una persona en su calidad de representante de los Ex rectores ante el Consejo Superior Universitario de otra Universidad pueda aceptar la designación hecha por el CESU como delegado suyo ante el Consejo Superior Universitario de la Universidad Nacional de Colombia, toda vez que tiene la capacidad legal para hacer parte de hasta 2 juntas o consejos, así como de percibir honorarios, en razón de su asistencia a los mismos.

Cordialmente,

MARÍA MERCEDES MEDINA OROZCO

Jefe

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil Consejero Ponente: Augusto Trejos Jaramillo del 29 de abril de 1998 (sic), Radicación número: 1097.

2 Sentencias C-380-97, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-200-01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y C-1212-01, M.P. Jaime Araujo Rentería.