Cargando el Contenido del Documento
Por favor espere...

  Concepto 11 de 2010 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 05/03/2010  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

Ver temas del documento  
  Contenido del Documento    

OFICINA JURÍDICA NACIONAL

CONCEPTO No.11

Memorando

Para: Doctora Socorro Cardozo Miranda. Jefe División Nacional de Tesorería

Consecutivo: 236

Referencia: Memorando 71 de 2010. Concepto sobre constancias de cumplimiento con firma escaneada, digital o remitida por correo electrónico.

Fecha: 5 de marzo de 2010

Respetada Doctora Cardozo:

En atención al oficio de la referencia, donde solicita concepto sobre la validez jurídica de constancias de cumplimiento de contratos que no cuentan con la firma original o manuscrita del interventor, le informo lo siguiente:

FUENTE FORMAL

- Ley 527 de 1999.

- Ley 962 de 2005.

- Decreto 1747 de 2000.

- Manual de Convenios y Contratos adoptado mediante Resolución No 1952 de 2008 de la Rectoría.

DESCRIPTORES

Constancias de cumplimiento.

Mensaje de datos

Firma digital

Correo electrónico.

Firma escaneada

Documentos vía fax.

PROBLEMA JURÍDICO

La constancia de cumplimiento de las obligaciones del contratista, expedida por el interventor y/o supervisor del contrato ¿es válida jurídicamente si se presenta con firma escaneada, o a través de correo electrónico?

TÉSIS JURÍDICA

No es válida la constancia de cumplimiento que expide el interventor y/o supervisor del contrato, cuando se presenta a través de correo electrónico o con la firma escaneada. El único documento que cumple con la equivalencia funcional de la constancia de cumplimiento manuscrita, es el mensaje de datos acompañado de la firma digital.

1. Constancias de cumplimiento: el artículo 96 del Manual de Convenios y Contratos, adoptado mediante Resolución No 1952 de 2008 de la Rectoría, establece como función de los supervisores o interventores de la orden contractual o contrato "garantizar y verificar que éste se desarrolle de acuerdo a lo convenido". De ahí que la interventoría o supervisión involucre aspectos de carácter técnico, económico, administrativo y jurídico.

En ese orden de ideas, una de las obligaciones generales del interventor o supervisor de la orden contractual o del contrato, según sea el caso, consistirá en:

"Expedir la constancia de cumplimiento de las obligaciones del contratista para efectos de autorizar los pagos, según lo previsto en la orden contractual o contrato, previo cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones ante el Sistema de Seguridad Social Integral, el Sena, el ICBF y las Cajas de Compensación Familiar, según sea el caso."1

La constancia de cumplimiento que expide el interventor y/o supervisor, se constituye en un documento con una doble finalidad: es el requisito previo para autorizar el pago al contratista, y a su vez la síntesis de la ejecución contractual en un determinado periodo de tiempo, porque con la expedición de esta se está certificando que el contrato ha sido ejecutado en los términos pactados.

Es claro entonces, que dadas las implicaciones que conlleva la expedición de esta constancia de cumplimiento, el documento en cuestión debe ser auténtico, es decir, debe existir "certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado" como lo exige el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas, será necesario analizar si en cada uno de los casos planteados en la consulta elevada por la División Nacional de Tesorería, puede garantizarse que la constancia de cumplimiento es un documento auténtico, es decir, si existe certeza sobre que la persona que lo ha suscrito o firmado es efectivamente el supervisor o interventor del contrato u orden contractual.

2. Mensaje de datos: ley 527 de 19992, define los mensajes de datos, como "La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax"3.

De igual forma, la ley citada en su artículo 5 dispuso que: "No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos"

Así las cosas, si se requiere determinada información por escrito, el requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 6 de la ley 527 de 1999, a saber, que la información que contiene el mensaje sea accesible para su posterior consulta4.

Ahora bien, como se indicó en el numeral anterior, la constancia de cumplimiento de las obligaciones del contratista, debe ser suscrita por el interventor o supervisor del contrato u orden. En esa medida, no es suficiente contar con un mensaje de datos que resulte equivalente al documento escrito, sino también garantizar que el mensaje ha sido remitido efectivamente por el interventor.

Sobre el particular el artículo 7 de la Ley 527 de 1999, ha dispuesto lo siguiente:

"ARTICULO 7. FIRMA. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si:

a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación;

b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma." (Subrayado fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, el mensaje de datos podrá considerarse equivalente al documento suscrito o firmado, si y solo sí, se ha empleado un método que permita identificar al iniciador, es decir a la persona que por su cuenta, o en cuyo nombre se haya actuado, envíe o genere un mensaje de datos5 y si el método es confiable y apropiado para el propósito que genera el mensaje.

3. Firma digital: el literal c, del artículo 2 de la Ley 527 de 1999, define la firma digital de la siguiente forma:

"c) Firma digital. Se entenderá como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación;"

De acuerdo con lo señalado, la firma digital garantizaría que el mensaje de datos, sea equivalente funcional a un documento en el que se requiera la presencia de firma, como sería el caso de la constancia de cumplimiento que expide el interventor en el contrato, teniendo en cuenta que el mensaje solo puede ser enviado exclusivamente por el iniciador a través de una clave, y sin que existan posibilidades de modificar el mensaje de datos o el texto al que se ha adherido la firma. Adicionalmente, es posible constar la validez de la firma digital impuesta en el mensaje de datos, a través de la entidad que certifica la misma6.

Vale la pena señalar que el Consejo de Estado, ha considerado que si el documento original no requiere firma autógrafa, el mensaje de datos que sea su equivalente no requiere contar con la firma digital para considerar su validez:

"Cabe anotar que al cumplirse la obligación de expedir los certificados con el almacenamiento oportuno de los datos de las certificaciones y la oportuna puesta a disposición de los mismos a los sujetos retenidos, no es del caso exigir al actor el cumplimiento de los requisitos del artículo 2 de la Ley 527 de 1999, relativos a la firma digital y a la entidad certificadora (artículo 30 ibídem). Ello, porque según el artículo 10 del Decreto 836 de 1991 las personas jurídicas pueden entregar los certificados de retención en la fuente sin necesidad de firma autógrafa, por lo que tampoco es necesaria la intervención de la entidad de certificación sobre la firma digital ni sobre transmisión y recepción del mensaje de datos, como quiera que no es obligación del agente retenedor por pagos distintos a los laborales, enviar la información a los sujetos retenidos." Consejo de Estado. Sección Cuarta. Consejero Ponente: Héctor Romero Díaz. 30 de octubre de 2008.)

Se reitera entonces, que al requerirse originalmente el documento suscrito por el interventor, es indispensable que el mensaje de datos que se pretenda hacer valer como equivalente, cuente adicionalmente con la firma digital, en los términos previstos en la Ley 527 de 1999 y su decreto reglamentario No 1747 de 2000.

4. Correo electrónico: el correo electrónico es un "Sistema de comunicación personal por ordenador a través de redes informáticas"7 Es un medio a partir del cual se generan, envían, reciben, almacenan y comunican los mensajes de datos, como se señaló en el literal a, del artículo 2 de la Ley 527 de 1999 ya citado.

En el marco de la normatividad sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos, el correo electrónico se ha constituido en una herramienta que facilita el envío y recepción de documentos en las entidades públicas, tal como lo estableció el artículo 1 de la Ley 962 de 2005, así:

"ARTÍCULO 10. UTILIZACIÓN DEL CORREO PARA EL ENVÍO DE INFORMACIÓN. Modifíquese el artículo 25 del Decreto 2150 de 1995, el cual quedará así:

"Artículo 25. Utilización del correo para el envío de información. Las entidades de la Administración Pública deberán facilitar la recepción y envío de documentos, propuestas o solicitudes y sus respectivas respuestas por medio de correo certificado y por correo electrónico.

En ningún caso, se podrán rechazar o inadmitir las solicitudes o informes enviados por personas naturales o jurídicas que se hayan recibido por correo dentro del territorio nacional.

Las peticiones de los administrados o usuarios se entenderán presentadas el día de incorporación al correo, pero para efectos del cómputo del término de respuesta, se entenderán radicadas el día en que efectivamente el documento llegue a la entidad y no el día de su incorporación al correo.

Las solicitudes formuladas a los administrados o usuarios a los que se refiere el presente artículo, y que sean enviadas por correo, deberán ser respondidas dentro del término que la propia comunicación señale, el cual empezará a contarse a partir de la fecha de recepción de la misma en el domicilio del destinatario. Cuando no sea posible establecer la fecha de recepción del documento en el domicilio del destinatario, se presumirá a los diez (10) días de la fecha de despacho en el correo.

Igualmente, los peticionarios podrán solicitar el envío por correo de documentos o información a la entidad pública, para lo cual deberán adjuntar a su petición un sobre con porte pagado y debidamente diligenciado.

PARÁGRAFO. Para efectos del presente artículo, se entenderá válido el envío por correo certificado, siempre y cuando la dirección esté correcta y claramente diligenciada".(Subrayado fuera de texto)

No obstante lo anterior, la Ley 962 de 2005 sujeta el empleo de medios tecnológicos, como el correo electrónico al cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 527 de 19998, es decir garantizar, el cumplimiento de los requisitos de autenticidad, disponibilidad e integridad de los documentos. En ese orden de ideas, si se pretende hacer equivalente el correo electrónico a la constancia de cumplimiento con la firma manuscrita, debe haberse empleado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y que éste método sea confiable, como lo exige el artículo 7 de la Ley 527 de 1999.

En otras palabras, si el mensaje remitido por correo electrónico, no está acompañado de una firma digital, que como se indicó anteriormente, garantiza los requerimientos técnicos exigidos para considerar que el documento es auténtico, no puede considerarse tal mensaje como equivalente al documento suscrito originalmente por el interventor o supervisor.

Es importante destacar, que se ha reconocido que el correo electrónico sin firma digital, puede resultar manipulable o modificable, por lo que no siempre podría considerarse como auténtico e íntegro el mensaje que se remita a través de estos medios9.

5. Documentos enviados vía fax o con firmas escaneadas: la información enviada, recibida o comunicada a través de medios electrónicos u ópticos, como pueden ser el fax o el escáner, es considerada un mensaje de datos, como se ha indicado a lo largo de este documento, a partir de lo dispuesto en la Ley 527 de 1999.

Esta información es considerada un documento, y como tal es susceptible de valoración probatoria. Sin embargo, como se ha reiterado, no puede considerarse como el equivalente funcional de una constancia que requiera ser suscrita, en la medida que son mensajes en los que no puede constatarse con certeza quien es el iniciador del mensaje, ni que sea el método apropiado o confiable, que garantice la autenticidad e integridad del mensaje, como lo exige la ley 527 de 1999.

CONCLUSIÓN

De acuerdo con lo expuesto anteriormente se concluye que no son válidas jurídicamente las constancias de cumplimiento remitidas por el interventor o supervisor del contrato, a través de fax, correo electrónico o firma escaneada por las siguientes razones:

1. La constancia de cumplimiento expedida por el interventor o supervisor de un contrato u orden contractual, debe ser suscrita por el mismo, toda vez que con ella se certifica el adecuado cumplimiento del contratista de las prestaciones y servicios para los cuales fue contratado.

2. En ese orden de ideas, para considerar que el mensaje de datos puede ser equivalente funcional de la constancia manuscrita por el interventor o supervisor, el mismo debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 7 de la Ley 527 de 1999, es decir, debe haberse empleado un método que permita identificar al iniciador del mensaje de datos, lo que a su vez permite establecer que el mensaje cuenta con su aprobación, y emplear un método confiable y apropiado, que garantice la autenticidad e integridad del mensaje.

3. En principio, sólo la firma digital garantiza que dicho mensaje de datos sea auténtico, confiable e integro, toda vez que con ella se emplea un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador de carácter exclusivo, garantizando la inmodificabilidad del mensaje.

4. Otros medios tecnológicos, tales como el correo electrónico, el fax, o el escáner, permiten la generación, envío, recepción almacenamiento y comunicación de información, lo que a su vez constituye en una herramienta que facilita la labor de la Administración Pública y los usuarios de la misma, tal como lo ha reconocido la Ley 962 de 2005. Sin embargo, la posibilidad de adulteración del mensaje de datos que conlleva el empleo de estos medios, impiden que los mismos puedan ser considerados como equivalentes funcionales de los documentos que exigen la presencia de la firma manuscrita para su validez, como lo exige la Ley 527 de 1999. En otras palabras, el empleo de este tipo de mecanismos tecnológicos, no permite contar con la certeza sobre la aprobación del iniciador que envía el mensaje, ni sobre la confiabilidad del método empleado, contrario a lo que puede ocurrir con la firma digital.

En los anteriores términos se absuelve la consulta planteada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

MARÍA MERCEDES MEDINA OROZCO

Jefe

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Numeral 12. Artículo 97. Manual de Convenios y Contratos.

2 Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.

3 Ley 527 de 1999, artículo 2, literal a.

4 Ibídem. Artículo 6. - Escrito. Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito.

5 Decreto 1747 de 2000 "Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 527 de 1999, en lo relacionado con las entidades de certificación, los certificados y las firmas digitales", en su artículo primero, numeral primero, definió Iniciador como "Persona que actuando por su cuenta, o en cuyo nombre se haya actuado, envíe o genere un mensaje de datos."

6 Ibídem. Artículo 1, numeral 6. CERTIFICADO EN RELACIÓN CON LAS FIRMAS DIGITALES: Mensaje de datos firmado por la entidad de certificación que identifica, tanto a la entidad de certificación que lo expide, como al suscriptor y contiene la clave pública de éste.

Artículo 15. USO DEL CERTIFICADO DIGITAL. Cuando quiera que un suscriptor firme digitalmente un mensaje de datos con su clave privada, y la respalde mediante un certificado digital, se darán por satisfechos los atributos exigidos para una firma digital en el parágrafo del artículo 28 de la ley 527 de 1999 (¿)

7 Diccionario de la Lengua Española. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=correo%20electrónico

8 Ley 962 de 2005. Artículo 6: ARTÍCULO 6. MEDIOS TECNOLÓGICOS. Para atender los trámites y procedimientos de su competencia, los organismos y entidades de la Administración Pública deberán ponerlos en conocimiento de los ciudadanos en la forma prevista en las disposiciones vigentes, o emplear, adicionalmente, cualquier medio tecnológico o documento electrónico de que dispongan, a fin de hacer efectivos los principios de igualdad, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, moralidad y eficacia en la función administrativa. Para el efecto, podrán implementar las condiciones y requisitos de seguridad que para cada caso sean procedentes, sin perjuicio de las competencias que en esta materia tengan algunas entidades especializadas.

La sustanciación de las actuaciones así como la expedición de los actos administrativos, tendrán lugar en la forma prevista en las disposiciones vigentes. Para el trámite, notificación y publicación de tales actuaciones y actos, podrán adicionalmente utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas.

Toda persona podrá presentar peticiones, quejas, reclamaciones o recursos, mediante cualquier medio tecnológico o electrónico del cual dispongan las entidades y organismos de la Administración Pública.

En los casos de peticiones relacionadas con el reconocimiento de una prestación económica en todo caso deben allegarse los documentos físicos que soporten el derecho que se reclama.

La utilización de medios electrónicos se regirá por lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y en las normas que la complementen, adicionen o modifiquen, en concordancia con las disposiciones del Capítulo 8 del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo, artículos 251 a 293, del Código de Procedimiento Civil, y demás normas aplicables, siempre que sea posible verificar la identidad del remitente, así como la fecha de recibo del documento.

PARÁGRAFO 1. Las entidades y organismos de la Administración Pública deberán hacer públicos los medios tecnológicos o electrónicos de que dispongan, para permitir su utilización.

PARÁGRAFO 2. En todo caso, el uso de los medios tecnológicos y electrónicos para adelantar trámites y competencias de la Administración Pública deberá garantizar los principios de autenticidad, disponibilidad e integridad.

PARÁGRAFO 3. Cuando la sustanciación de las actuaciones y actos administrativos se realice por medios electrónicos, las firmas autógrafas que los mismos requieran, podrán ser sustituidas por un certificado digital que asegure la identidad del suscriptor, de conformidad con lo que para el efecto establezca el Gobierno Nacional.

9"Las entidades de certificación también son conocidas como "terceros de confianza" ya que no sólo expiden certificados con la firma digital sino que también permiten al receptor del documento firmado, verificar si el firmante es quien dice ser.

Otra particularidad de esta firma sin tinta es que permite garantizar que el documento no ha sido alterado, garantía que no ofrece la firma manuscrita por ser técnicamente imposible.

(...) Un mensaje de correo electrónico sin firma digital es como un escrito sin firma. El campo del nombre del remitente es fácilmente manipulable y no es prueba de que el mensaje haya sido enviado por esa persona. (...) Quijano Zapata, Milena. "Despega la Firma Digital en Colombia". Publicado en www.i-iuris.com