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  Concepto 12 de 2010 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 17/03/2010  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

CONCEPTO No. 12

Memorando

Para: Doctor Jorge Ernesto Duran Pinzón, Secretario General.

Consecutivo: 277

Referencia: Creación del Fondo de Pago de Pasivo Pensional por parte de la Universidad Nacional y liquidación Inmediata de la Caja de Previsión Social - Actual Administradora de Pensiones.

Contratación de los servicios (Invitación Pública) de una Entidad Fiduciaria con el fin de que administre los recursos y rendimientos provenientes de las cuotas partes, provenientes del Gobierno Nacional y la Universidad Nacional de Colombia, para el pago de pasivo pensional.

Fecha: 17 de marzo de 2010.

Respetado Doctor:

Por medio del presente, doy respuesta a la inquietud planteada de manera verbal de la siguiente forma:

FUENTE FORMAL

- Constitución Política.

- Código Civil.

- Ley 100 del año 1993.

- Ley 1371 del año 2009.

- Decreto 941 del año 2002.

- Sentencia C-O32 de 2008.

- Sentencia C-507/2008.

- Ley 30 del año 1992.

- Decreto 1210 de 1993.

- Acuerdo 011 del año 2005.

- Acuerdo 002 del año 2008.

- Acuerdo 17 del año 1974.

- Acuerdo 103 del año 1995.

- Acuerdo 64 del año 1997.

- Acuerdo 013 del año 2002.

Acuerdo 024 del año 2008.

ELEMENTOS DESCRIPTORES

Constitución de un fondo para el pago de pasivo pensional a través de una cuenta especial, sin personería jurídica por parte de la Universidad Nacional.

Contratación de los servicios de una Entidad fiduciaria escogida por la Universidad Nacional a través de invitación pública, con el fin de que administre los recursos y rendimientos destinados específicamente al pago del pasivo pensional, mediante la conformación de un patrimonio autónomo.

ANTECEDENTES

De conformidad con lo dispuesto por la legislación colombiana, la Universidad Nacional de Colombia, posee la facultad de establecer y ejercer autónomamente sus propias normas de regulación institucional, para alcanzar sus fines y directrices, esto es, con el objeto de desenvolverse libremente, sin ningún tipo de impedimento distinto a la Constitución y las leyes generales del derecho.

Para ello se citarán a continuación, las diferentes normatividades que respaldan jurídicamente dicha afirmación:

1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA: Capitulo II. De Los Derechos Sociales, Económicos y Culturales. Artículo 69. Inciso 1:

"Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.

De lo anterior se puede deducir que la autonomía universitaria es:

- Básica, es decir "necesaria".

- Libre, porque el ente educativo puede expedir sus propios estatutos y reglamentaciones en lo que respecta a sus directrices, organización directiva, administrativa, financiera, académica, ideológica, entre otros, de manera espontánea; PERO

- Conforme a la ley: puesto que el ordenamiento jurídico de la Universidad debe estar acorde con la misma Constitución y la ley.

Por lo tanto las normas emitidas por parte de la Institución en tema de legislaciones, acuerdos, decretos, resoluciones y decisiones, deben y deberán ir acorde con el ordenamiento impuesto por el Estado en su Carta Magna y en la ley.

2. NORMAS INSTITUCIONALES RELACIONADAS CON EL TEMA DE LA AUTONOMÍA EN LA UNIVERSIDAD NACIONAL:

2.1 Ley 30 de 1992: Por el (sic) cual se organiza el servicio público de la Educación Superior.

2.1.1 Autonomía Universitaria:

2.1.1.1 Capítulo I, en todo su contexto y específicamente en el artículo 3 de la presente ley.

2.1.1.2 Capítulo VI. Autonomía de las Instituciones de Educación Superior. Artículo 28.

2.2 Decreto 1210 del año 1993: Por el cual se reestructura el régimen orgánico especial de la Universidad Nacional de Colombia.

2.2.1 Autonomía Universitaria:

2.2.1.1 Capítulo I. Naturaleza, Fines y Autonomía. Artículo 3. Régimen de Autonomía. Artículo 4. Autonomía Académica.

2.3 Acuerdo Nro. 011 del año 2005: Por el cual se adopta el Estatuto General de la Universidad Nacional de Colombia y se desarrolla el artículo 69 de la Constitución Política de Colombia como principio constitucional.

2.4 Acuerdo Nro. 002 del año 2008: Normas Generales de los Acuerdos de Voluntades de la Universidad Nacional. En la parte inicial del CONSIDERANDO, numerales 1 (artículo 69 de la C.N), 2 y 3.

PROBLEMA JURÍDICO

¿Cuál es el objeto y finalidad que se pretende llevar acabo con la creación del fondo de pasivo pensional en las Universidades Estatales del Nivel Nacional, a la luz de lo preceptuado en la ley 1371 de 2009?

¿Cuál es el objeto y la forma de contratar los servicios de una Entidad Fiduciaria de acuerdo con lo estipulado en la ley 1371 de 2009?

TESIS JURÍDICA

El objeto de este análisis:

1) Es crear un Fondo para el Pago del Pasivo Pensional por parte de la Universidad Nacional como cuenta especial sin personería jurídica.

2) Contratar los servicios de una Entidad Fiduciaria por parte de la Universidad, previa invitación pública, para que administre los recursos DEPOSITADOS:

2.1 Por parte del Gobierno Nacional, en calidad de concurrente y de (sic)

2.2 La Universidad Nacional en calidad de fiduciante constituyente.

Quienes de forma independiente y por separado destinan su cuota parte para desembolsar el pasivo pensional de los: actuales afiliados a la Caja de Previsión Social, de los empleados públicos, de los Docentes y no Docentes, de los Trabajadores Oficiales, de los Pensionados y sus Beneficiarios a la Entidad Fiduciaria.

Para ilustrar con mayor claridad este asunto, se hará una explicación detallada sobre:

A) Conceptos de Pensiones, Pasivo Pensional y Caja de Previsión Social.

B) La ley 1371 de 2009 y sus efectos.

C) Conceptos relacionados con Fiducia Mercantil.

A) CONCEPTO DE PENSIÓN

Es aquella asignación que recibe periódicamente el trabajador o sus familiares (pensión de sobreviviente) a través de una renta vitalicia.

Lo anterior, es de conformidad con lo dispuesto en la ley 100 de 1993:

"El Sistema General de Pensiones tiene como objetivo garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la Ley".1

- PASIVOS PENSIONALES Y CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL

Son todos aquellos mecanismos que tienen como objeto esencial garantizar el pago total de las obligaciones pensiónales a favor de los empleados o de sus familiares.

¿Cómo se han venido efectuando los pagos de Pasivos Pensionales a los pensionados y beneficiarios?

A través de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL. Esta caja fue creada por el Consejo Directivo de la Universidad Nacional, en Acuerdo Número 239 del año 1948 (acta número 42), para efectuar el reconocimiento y pago de pensiones.

Este acuerdo ha estado sujeto a diferentes tipos de modificaciones como:

- El Acuerdo Número 17 de 1974, Estatuto Orgánico de la Caja De Previsión de la Universidad Nacional, el cual actualizó las normas establecidas por el Acuerdo del 48 (sic), en el aspecto orgánico, básicamente.

- El Acuerdo Número 103 de 1995: Ratificó la constitución orgánica de la Caja, garantizando su autonomía financiera y administrativa. A su vez, se adecuó el reglamento de servicios de salud de acuerdo a (sic) lo establecido por la Ley 100 de 1993.

- El Acuerdo 69 de 1997: Se desarrolló con base en el principio de autonomía institucional (artículo 69 de la Constitución Nacional) y literales f) y n) del artículo 12, del Decreto Extraordinario 1210 de 1993, para crear la Unidad de Servicios de Salud de la Universidad Nacional de Colombia UNISALUD.

Lo anterior ha sido conforme a la Ley 100 de 1993. ARTÍCULO 131.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2237 de 1996 y Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 3734 de 2008.

- El Acuerdo Número 013 de 2002: Modifica el objeto de la Caja de Previsión Social de conformidad con lo dispuesto en la ley 647 de 2001, designándose un trato diferenciado entre salud2 y pensión3.

A la fecha la Universidad Nacional debe liquidar la Caja de Previsión Social, con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en la ley 1371 de 20094.

B. LEY 1371 DE 2009 Y SUS EFECTOS

Ley 1371 de 2009

EFECTOS

Artículo 1. Objeto.

La Nación concurrirá en el pago del pasivo pensional de las universidades oficiales del orden nacional que con anterioridad al 23 de diciembre de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones directamente o a través de una caja con o sin personería jurídica, en los términos de la presente ley.

El pasivo al que se refiere esta ley incluye los bonos pensionales, las cuotas partes pensionales, las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez, de sobrevivientes o sustitución pensional reconocidas antes de la Ley 100 de 1993, las pensiones que se reconozcan o se hayan reconocido por efecto de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y las demás obligaciones pensionales derivadas del régimen pensional vigente"

De este artículo se deduce: que la nación concurrirá a través de una cuota parte en el pago del pasivo pensional, ya que con anterioridad a la ley 100 de 1993 le correspondía a las Universidades Oficiales del orden Nacional, hacerse cargo de este tipo de asuntos, directamente o a través de una caja.

Artículo 2. Fondos para el Pago del Pasivo Pensional. Las universidades objeto de la aplicación de la presente ley deberán constituir un fondo para el pago del pasivo pensional, el cual será una cuenta especial, sin personería jurídica, de la respectiva universidad, cuyos recursos serán administrados por entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, en forma independiente, mediante patrimonio autónomo. Los recursos y los rendimientos tendrán destinación específica para pagar el pasivo pensional, así como los gastos de administración del patrimonio autónomo.

ARTÍCULO 2. FONDO PARA EL PAGO DE PASIVO PENSIONAL

LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA DEBERÁ:

- Constituir un "Fondo Propio" para el pago de pasivo pensional: por medio de una cuenta especial, sin personería jurídica, cuyos recursos serán administrados por una entidad del sector financiero.

La Universidad tendrá que designar para esta labor determinada, a personal capacitado dentro de la misma Institución, con el fin de que se encargue de todos los temas relacionados con la creación del fondo de pasivo pensional. Estos funcionarios serán los que deberán llevar a cabo las actividades que se requieran para dar cumplimiento a la ley, como lo es elaborar o actualizar los estudios actuariales, administrar el fondo, presentar y revisar la solicitud de concurrencia ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que sean aprobados por parte de este órgano competente, cada uno de los aspectos citados en este párrafo.

Lo anterior quiere decir que a quienes se delegue la administración de ese fondo constituido por parte de la Universidad, estarán obligados desde ese momento y en adelante a que ese dinero no se destine a otro tipo de fines que conlleven al incumplimiento del pago en materia pensional. Para ello se sugiere reordenar las funciones del personal que actualmente tiene el conocimiento y manejo administrativo en pensiones dentro de la Universidad, con el fin de que sean ellos mismos los que ejecuten dicha labor.

Además, tendrán una actividad especial y es representar a la Universidad en materia pensional cuando se lleven a cabo juntas administrativas con los funcionarios de la Entidad Fiduciaria.

LA UNIVERSIDAD DEBERÁ A SU VEZ Contratar los servicios de una entidad fiduciaria que UNICAMENTE: Administrará en forma independiente y mediante patrimonio autónomo, los recursos y rendimientos que se destinen específicamente, para el pago del pasivo pensional.

La fiducia mercantil en asuntos financieros tiene el siguiente tratamiento:

El cliente es decir: la Universidad (fiduciante constituyente) y el Gobierno Nacional (en calidad de concurrente), depositarán cada uno de manera independiente una suma de dinero destinada a una causa específica (pasivo pensional) a la Entidad Fiduciaria contratada, la cual administrará ese dinero hasta el momento en que deba efectuarse el pago a los terceros determinados por la Universidad, en este caso a los pensionados.

La Universidad deberá entonces, proceder a la realización de una invitación pública a través de la cual las Entidades Fiduciarias interesadas, compitan por ofrecer la mejor cotización en el manejo de los fondos pensiónales y la tasa más conveniente para la Institución Educativa.

La fiducia contratada cobrará un porcentaje por concepto de honorarios, en contraprestación a la respectiva ADMINISTRACIÓN DEL FONDO DE PASIVO PENSIONAL, producto de los rendimientos del dinero del fondo, pactados por las partes (universidad y fiducia) al momento de llevarse a cabo la contratación respectiva.

1.3. Artículo 3. Financiación del Pasivo. La concurrencia a cargo de la Nación será igual a la diferencia entre el valor del pasivo pensional menos el aporte a cargo de la respectiva universidad.

La concurrencia en el pago del pasivo pensional a cargo de cada universidad, equivaldrá a la suma que ésta haya destinado del presupuesto asignado por la Nación en el año 1993 para el pago de pensiones y que fueron incluidos en la base para determinar la transferencia para funcionamiento prevista en el artículo 86 de la Ley 30 de 1992. Este valor se actualizará con el Índice de Precios al Consumidor causado anualmente, se determinará en pesos constantes y se denominará RECURSOS PARA PENSIONES DEL AÑO BASE.

Adicionalmente el Fondo tendrá como fuentes de recursos las cuotas partes pensionales cobradas, los aportes que por ley deban devolver los empleadores o administradoras de pensiones a nombre de los pensionados de las universidades a las que se refiere esta ley y cotizaciones provenientes de la respectiva universidad de quienes al 1 de abril de 1994 tenían la condición de afiliados a sus cajas de previsión hasta el cierre o liquidación de la respectiva caja. También formarán parte del fondo las reservas que fueron acumuladas en el ejercicio de la administración del régimen de las cajas con o sin personería jurídica.

Parágrafo 1. Los recursos de que trata el presente artículo se constituirán en la única fuente de pago que la respectiva universidad podrá utilizar de sus recursos para cubrir cualquier tipo de obligación pensional. En ningún caso la universidad podrá destinar los recursos que se le asignen para el pago del pasivo pensional para atender ninguna otra obligación diferente a este compromiso legal. En consecuencia ningún otro recurso de la universidad podrá ser utilizado para pagar estas obligaciones y el Gobierno Nacional garantizará los recursos necesarios en caso de existir diferencias. (Subrayado fuera de texto).

Parágrafo 2. En cada vigencia fiscal el aporte por concepto de concurrencia en el pasivo pensional a cargo de la universidad, en ningún caso podrá exceder la suma correspondiente a los recursos que a la entrada en vigencia de la presente ley está destina para pensiones, y que provienen del aporte previsto en el artículo 86 de la Ley 30 de 1992.

Los recursos que se estipulen para pagar el pasivo pensional no podrán tener una destinación distinta a la establecida para dicho fin.

Igualmente, la Universidad no deberá emplear otro tipo de recursos para la realización de pagos pensionales.

1.4. Artículo 4. Pasivo Pensional. Para establecer el monto del pasivo pensional que será objeto de la concurrencia se tendrá en cuenta el valor del cálculo actuarial del pasivo pensional legalmente reconocido, conforme a las obligaciones descritas en el artículo 1 de la presente ley y de acuerdo con los estándares y especificaciones técnicas establecidas. Este pasivo pensional será aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

1.6. Artículo 6. Funciones de los Fondos para el Pago del Pasivo Pensional. Los fondos para el pago del pasivo pensional de las universidades oficiales del orden nacional tendrán las siguientes funciones:

1. Sustituir a las cajas, fondos, entidades de previsión existentes en dichas universidades, o a la universidad en el reconocimiento y pago de las obligaciones pensiónales.

2. El pago de todas las obligaciones pensionales descritas en el artículo 1 de esta ley.

3. El reconocimiento y pago de las pensiones de quienes tenían cumplidos los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o jubilación, invalidez y sobrevivencia de acuerdo con el régimen pensional vigente, antes del 23 de diciembre de 1993.

4. El reconocimiento y pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o sustitución de quienes cumplieron los requisitos entre el 23 de diciembre de 1993 y la fecha de cierre o liquidación de la respectiva caja.

5. El pago de los bonos pensiónales, y de las cuotas partes de bono pensional, de los empleados públicos, personal docente y trabajadores oficiales, que se afiliaron al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS o al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

6. Garantizar el estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos de los pensionados, de las personas a las cuales deberán efectuar el reconocimiento y pago de las pensiones, de los beneficiarios de los bonos pensionales y de las cuotas partes de bono pensional, y de las cuotas partes pensiónales debidamente reconocidas, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia pensional deba atender el respectivo Fondo y administrar los recursos correspondientes.

Velar por el cumplimiento de todas las obligaciones que la Nación y la misma universidad, contraigan con el Fondo y en particular recaudar oportunamente los valores que correspondan a las obligaciones adquiridas en favor del Fondo.

La Universidad deberá elaborar un cálculo actuarial para efectos de la conmutación pensional y su aprobación corresponderá al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La Universidad Nacional tendrá básicamente tres funciones a desarrollar con posterioridad a la liquidación de la Caja de Previsión social:

1) Reconocimiento de las obligaciones pensionales

2) Pago de las obligaciones pensiónales

3) Recaudo.

- El numeral 6, párrafo 2 (sic) dice:

"El fondo (LA UNIVERSIDAD) Velará por el cumplimiento de todas las obligaciones que la Nación y la misma universidad, contraigan con el Fondo y en particular recaudar oportunamente los valores que correspondan a las obligaciones adquiridas en favor del Fondo "

Esta parte no es clara, puesto que el Gobierno mismo, en calidad de concurrente entrega su aporte directamente a la Entidad Fiduciaria, quien es la encargada de administrar los recursos y rendimientos destinados al pago de pasivo pensional.

1.7. Artículo 7. Proyecciones y Pagos. Cada año y durante el primer semestre, la Universidad presentará ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el valor de las obligaciones pensionales previstas para la siguiente vigencia fiscal, con los respectivos ajustes, para efectos de determinar el valor de la concurrencia a cargo de la Nación. Para efectos del pago en cada vigencia, las universidades tendrán la obligación de girar al Fondo los recursos para pensiones del año base, debidamente actualizados, una vez reciban el giro correspondiente. Las reservas pensionales existentes deberán transferirse en su totalidad al Fondo al momento de su constitución. Los demás recursos de que trata el artículo anterior se transferirán al momento de su recaudo.

Parágrafo: Una vez determinado el monto de la concurrencia en el pago del pasivo pensional de cada universidad, este valor se distribuirá en anualidades, para que dentro de cada vigencia la Nación asigne al Fondo la suma equivalente a la diferencia entre el valor del pasivo anualizado y los demás recursos de la concurrencia a cargo de la universidad debidamente actualizados. Esta suma se entregará por cuatrimestre anticipado, garantizando el pago oportuno de las mesadas y demás obligaciones pensionales. Este procedimiento se aplicaría en lo pertinente a las Universidades Estatales del orden territorial.

Corresponderá a la Universidad Nacional presentar ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cada anualidad y durante el primer semestre: el valor de las obligaciones pensiónales, para efectos de determinar el pago de la concurrencia a cargo de la Nación.

C) ¿CÓMO SABER QUE TIPO DE FIDUCIA ES APLICABLE AL TEMA DE PASIVO PENSIONAL?

= LA FIDUCIA PÚBLICA:

Es la posibilidad que tiene el sector privado de contratar con una entidad pública a través de tres tipos de modalidad

- Encargo fiduciario (no constituye patrimonio autónomo)

- Fiducia pública (no constituye patrimonio autónomo)

- Fiducia mercantil (constituye patrimonio autónomo)

El encargo fiduciario es una figura de tipo comercial, a través de la cual no se requiere la transferencia de la propiedad por parte del fideicomitente ya que éste la conserva, sino que simplemente se hace entrega de los bienes al fiduciario para que este cumpla con un fin específico.

Cuando se hable de patrimonios autónomos esta figura no opera.

Fiducia Pública: Esta figura fue creada por la ley 80 de 1993.

Por regla general la fiducia pública no implica la transferencia de dominio sobre los bienes o recursos estatales, ni constituye tampoco un patrimonio autónomo, distinto del propio de la entidad estatal (art 32-5 inc. 8). PERO DE MANERA EXCEPCIONAL, la misma ley 80 prevé en el artículo 41 parágrafo 2 inciso 2 la constitución de patrimonios autónomos, con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, (actualmente Superintendencia Financiera de Colombia) para desarrollar procesos de titularización de activos e inversiones y para el pago de pasivos laborales.

Esta norma establece una excepción de tipo legal que no obliga a las entidades estatales a contratar a través de encargos fiduciarios o fiducia pública, como lo establece el artículo 32, numeral 5 de la ley 80 de 1993, sino que por el contrario contempla la posibilidad de constituir un patrimonio autónomo, el cual se deriva necesariamente de la celebración de contratos de fiducia mercantil. En efecto el patrimonio autónomo y la transferencia de la propiedad de los bienes por parte del fideicomitente al fiduciario, constituyen las dos características esenciales y determinantes de este tipo de contrato, respecto de los demás.

= CONCEPTO DE FIDUCIA MERCANTIL: Es un contrato regulado por la legislación colombiana y consiste en la transferencia de uno o varios bienes del fideicomitente (Ministerio de Hacienda- Universidad Nacional) a una sociedad fiduciaria para que ésta destine estos bienes a un determinado fin, en beneficio del mismo fideicomitente o de un tercero denominado beneficiario (Los pensionados y/o familiares de los mismos).

ARTÍCULO 1226 del Código de comercio: "La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual, una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra , llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una función determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario."

Y en lo que respecta al tema pensional, la doctrina comercial es muy clara cuando expone que en los negocios fiduciarios relacionados con el PASIVO PENSIONAL, éstos deben ser llevados por medio de una Sociedad Fiduciaria legalmente constituida la cual se encargará de la cancelación de las mesadas u cuotas partes relacionadas con el tema pensional.

"Es a partir de la Ley 45 de 1990 llamada ley de reforma financiera, en donde se establece que solo podrán ser fiduciarios las sociedades fiduciarias, ya que anteriormente para el año 1923, se estableció que la fiducia solo podía ser desarrollada por los bancos a través de su sección fiduciaria; y luego en 1971 el Código de Comercio permitió que la fiducia fuese desarrollada por entidades anónimas que posteriormente fueron tomando el nombre de Sociedades Fiduciarias"5.

Este tipo de sociedades son consideradas como entidades de servicios financieros, que se constituyen como sociedades anónimas, inspeccionadas y vigiladas por la Superintendencia Bancaria. Reciben básicamente mandatos de confianza, los cuales se desarrollan con el fin de cumplir con una finalidad específica e igualmente con el objeto de asesorar a sus clientes en los asuntos que más le convengan.

- ASPECTOS A TENER EN CUENTA AL MOMENTO DE CONTRATAR CON UNA ENTIDAD FIDUCIARIA

DECRETO 941 2002: Por el cual se adoptan unas medidas de intervención y se reglamentan parcialmente el artículo 41 de la Ley 550 de 1999, el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, y el artículo 283 de la Ley 100 de 1993, y en el cual se señala:

"Artículo 4. Los administradores pueden ser sociedades fiduciarias o administradoras de fondos de pensiones o aún consorcios o uniones temporales conformados por tales entidades, y deben cumplir con determinada calificación financiera y un margen de solvencia especial, de acuerdo con los artículos 5 y 7, respectivamente, los cuales disponen:

"Artículo 5.- Requisitos de los administradores. Con el fin de asegurar una adecuada administración de los recursos destinados al pago de las obligaciones pensionales, los empleadores deberán exigir a las entidades administradoras una calificación en la actividad de administración de inversiones, emitida por una entidad calificadora de riesgos, que no podrá ser inferior a doble A menos (AA-) o su equivalente. Dicha calificación deberá ser mantenida durante todo el término de vigencia del contrato".

"Artículo 7.- Margen de solvencia. En materia de margen de solvencia, las entidades administradoras de los patrimonios autónomos pensionales estarán sometidas a las normas contenidas en el decreto 1797 de 1999 y a aquellas que lo modifiquen o adicionen. Dichas disposiciones se aplicarán a todos los contratos que celebren las sociedades fiduciarias y las sociedades administradoras de fondos de pensiones para la administración de recursos destinados a la garantía o pago de obligaciones pensionales de cualquier naturaleza."

- ¿QUE TIPO DE CONTRATO DEBE LLEVARSE A CABO CON LA FIDUCIA CONTRATADA?

Artículo 10. Contratos de administración. Los patrimonios autónomos pensionales previstos en el presente decreto serán constituidos por las entidades empleadoras a través de un CONTRATO IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO, que tendrá como primer beneficiario a los trabajadores, ex trabajadores .en la medida en que estas dos categorías tengan derechos pensionales y pensionados de la entidad y sus sobrevivientes, según el caso.

En virtud del carácter irrevocable del contrato de administración, y en concordancia con el artículo 48 de la Constitución Política, los recursos destinados por el empleador a la garantía y pago de pensiones de conformidad con el presente decreto, no podrán ser destinados a fines diferentes de los aquí previstos. Lo anterior sin perjuicio de la facultad del empleador para sustituir las inversiones del patrimonio autónomo o los bienes que respaldan los activos fiduciarios por otros de similares o mejores condiciones, en beneficio del patrimonio autónomo.

Artículo 11. Recursos que forman parte de los patrimonios autónomos pensionales. Los patrimonios autónomos pensionales deberán estar constituidos con recursos en efectivo transferidos por los empleadores o por inversiones admisibles para los fondos obligatorios de pensiones, con la excepción contemplada en el inciso segundo del artículo 8 de este decreto.

El monto de los recursos en efectivo e inversiones admisibles con los que se constituya el patrimonio autónomo no podrá ser inferior al monto del pasivo corriente a cargo del patrimonio durante los primeros dos años, contados a partir de la fecha de su constitución. Posteriormente, el monto de dichos recursos e inversiones en ningún caso podrá ser inferior al pasivo corriente a cargo del patrimonio autónomo durante los dos años siguientes.

Para efectos de determinar el pasivo corriente se tomará el monto de las obligaciones pensionales ciertas y eventuales a pagar en el respectivo año con todos sus reajustes, así como los gastos relacionados con la administración del patrimonio.

3. CONTRATACIÓN FIDUCIARIA DE CONFORMIDAD AL MANUAL DE CONVENIOS Y CONTRATOS No. 1952 de 2008 (DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA)

De acuerdo a (sic) lo concertado en el Manual de Convenios y Contratos, Resolución No. 1952 de 2008, la competencia se establecerá con base en los siguientes aspectos:

3.1. EN RAZÓN A (sic) LA CUANTÍA

- EN RAZÓN A (sic) LA CUANTÍA EN TEMAS PENSIONALES: Nos remitimos a la Parte III. Título I, de dicha resolución, la cual establece que La Universidad Nacional de Colombia, en desarrollo de sus funciones celebrará contratos con personas naturales o jurídicas (FIDUCIA) de derecho público o "privado" en cumplimiento de un mandato legal (la parte subrayada es propia), determinando a través de las cuantías a quien corresponde determinado asunto:

De lo anterior se desglosa:

- El numeral 2 de dicho Título, por medio del cual se definirá la competencia, frente al tema de pensiones, pese a que se desconoce el valor exacto de la materia; pero que se calcula logra enmarcar dentro del siguiente escenario:

Cuando la "cuantía es superior a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV)"6,

3.2 POR LA NATURALEZA DEL ASUNTO:

En razón a la pluralidad de Entidades Fiduciarias vigiladas por la Superintendencia Financiera, la Universidad Nacional deberá llevar a cabo su escogencia a través de una INVITACIÓN PÚBLICA, con el fin de que cada una, proponga la mejor cotización en el manejo de los fondos pensionales y la tasa más conveniente para la Institución Educativa.

En la primera parte del artículo 42 de la Resolución 1952 de 2008, se estipula:

"Que las ofertas o propuestas para celebrar contratos, serán requeridos mediante INVITACIÓN PÚBLICA, efectuada a través de la página Web de la Universidad o mediante la utilización de cualquier medio escrito de comunicación masiva."

Se requiere la colaboración idónea de los componentes: técnico, financiero, económico y jurídico de la Universidad. Lo anterior es de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Resolución en mención así como los demás artículos relacionados con el tema de dicho capítulo.

4. COMPETENCIA:

4.1. Para la constitución del Fondo de Pago de Pasivo Pensional por parte de la Universidad Nacional, el órgano competente es el Consejo Superior Universitario, según lo dispuesto en el Acuerdo 011 de 2005, numeral 137.

4.2. Para llevar a cabo la contratación de servicios fiduciarios8 a través de invitación pública, será responsabilidad del Rector de la Universidad, toda vez que la cuantía se estima superior a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

5. CONCLUSIONES

Se concluye por parte de esta oficina que la ley busca asegurar la asignación de su aporte en materia pensional, con el fin de que esos dineros no entren a hacer parte del patrimonio de la Universidad y sean depositados directamente en la fiducia contratada y no por medio de la Institución Educativa, como se llevaba a cabo antes de entrar en vigencia la citada ley.

Con la ley 1371 de 2009: El Gobierno Nacional depositará su parte (en calidad de concurrente) al igual que la Universidad (que es quien contrata los servicios de la fiducia) en la correspondiente Entidad Fiduciaria (elegida por invitación pública), la cual se encargará de administrar y generar rendimientos a esos recursos destinados al pago de pasivo pensional (los entregados por parte de la Universidad y el Gobierno Nacional) en favor de terceros determinados (denominados pensionados/beneficiarios).

Para ello se deberá:

- Liquidar la Caja de Previsión social: actual Administradora de Pensiones

- Elaborar el cálculo actuarial para efectos de la conmutación pensional, debidamente aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la luz de lo preceptuado en el Decreto 941 de 2002 y la ley 1371 de 2009.

- Crear el Fondo de Pago de Pasivo Pensional por parte de la Universidad Nacional a través de una cuenta especial sin personería jurídica.

- Por Resolución 1952 de 2008, el tipo de fiducia9 a contratar, deberá ser elegida por medio de una invitación Publica, en razón a la cuantía: ya que se calcula ser superior a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) y por la naturaleza del asunto: En razón a la pluralidad de Entidades Fiduciarias vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.

- El Fondo constituido por la Universidad Nacional, tendrá dentro del marco de sus funciones: el pago, el reconocimiento y el recaudo de las obligaciones pensionales.

- La Entidad Fiduciaria deberá sólo administrar los recursos y rendimientos del pasivo pensional, en forma independiente y mediante patrimonio autónomo.

- El contrato que se lleve a cabo con la entidad fiduciaria, estará bajo la denominación de: CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN DE PATRIMONIOS AUTÓNOMOS.

En los anteriores términos se absuelve la consulta planteada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo

MARÍA MERCEDES MEDINA OROZCO

Jefe de la Oficina Jurídica Nacional

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Página Web. www.minproteccionsocial.gov.co Hora: 9:58 a.m.

2 El Acuerdo 024 de 2008, regula también todo lo concerniente al funcionamiento de la Unidad de Servicios de Salud - UNISALUD Organización, dirección y funcionamiento, Administración y financiamiento, de los afiliados, planes de beneficiarios, entre otras disposiciones. Esta Dependencia (adscrita a la rectoría) no se verá afectada de "ninguna manera, por los cambios que se susciten con la Caja Pagadora al Fondo de Pago de Pasivo Pensional, puesto que su objeto social es totalmente distinto al efectuado por la Caja

3 Organización, dirección y funcionamiento, administración y financiamiento, de los afiliados, de los beneficiarios, del aporte de solidaridad

4 Artículo 6: "Funciones de los fondos para el pago del pasivo pensional. Numeral 1: sustituir a las cajas, fondos, entidades de previsión existentes en dichas Universidades, o a la Universidad en el reconocimiento y pago de las obligaciones pensionales".

5 Página Web: rincondelvago. Consultada el 2 de febrero de 2010 a las 9:45 a.m.

6 CAPÍTULO VI. CONTRATOS. RESOLUCIÓN No. 1952 de 2008.

7 Crear y organizar los fondos o sistemas especiales de administración de recursos de que trata el artículo 8 del Decreto Extraordinario 1210 de 1993 o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan

8 Artículo 70, literal e). Resolución 1952 de 2008: "administración fiduciaria y otras formas de manejo o administración de valores o recursos"

9 En relación a (sic) ello, la oficina jurídica ha logrado establecer que existen aproximadamente 28 entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia