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  Concepto 13 de 2010 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 24/03/2010  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

CONCEPTO No.13

Memorando

Para: Doctora Alba Esther Villamil Ocampo. Directora Nacional de Personal

Consecutivo: 304

Referencia: Oficio DNP-1454 de 10 de Diciembre de 2009, radicado en la Secretaría de este Despacho el 14 de Diciembre de 2009-Solicitud Concepto Jurídico "Evaluaciones Médicas Pre-ocupacionales o de pre-ingreso"

Fecha: 24 de Marzo de 2010

Respetada Doctora Villamil:

En atención al Oficio de la referencia, en virtud del cual usted solicita de esta Oficina concepto en relación con la interpretación y objetivo de los resultados de las evaluaciones médicas pre-ocupacionales o de pre-ingreso, que se deben practicar a las personas que resulten ganadoras de los concursos para vinculación de personal docente y personal administrativo, de manera atenta procedo a emitir el siguiente concepto:

FUENTE FORMAL

-Código Sustantivo del Trabajo "Decreto 2663 de 1950"

-Ley 361 de 1997 "Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones"

-Decreto 614 de 1984 del Ministerio de Protección Social "Por el cual se determinan las bases para la organización y administración de salud ocupacional en el país"

-Resolución No. 2346 del 11 de Julio de 2007 del Ministerio de Protección Social "Por la cual se regula la práctica de evaluaciones médicas ocupacionales y el manejo y contenido de las historias clínicas ocupacionales"

-Resolución No 1016 de 1989 del Ministerio de Protección Social "Por la cual se reglamenta la organización, funcionamiento y forma de los programas de salud ocupacional que deben desarrollar los patronos o empleadores en el país"

-Circular Unificada 2004 de la Dirección General de Riesgos Profesionales del Ministerio de Protección Social.

FUENTE AUXILIAR

-Concepto No. 58394 de 02 de Marzo de 2009 del Ministerio de Protección Social

DESCRIPTORES

- Evaluaciones médicas pre-ocupacionales o de pre-ingreso -Procedencia y Efectos

- Evaluaciones médicas pre-ocupacionales o de pre-ingreso -Impedimento para la vinculación laboral.

ANTECEDENTES

1. Al tenor del Artículo 4 de la Resolución 2346 del 11 de Julio de 2007 proferida por el Ministerio de Protección Social, el objetivo de la evaluación médica pre-ocupacional o de pre-ingreso es determinar la aptitud del trabajador para desempeñar en forma eficiente sus labores sin perjuicio de su salud o la de terceros, comparando las demandas del oficio para el cual se desea contratar o vincular con sus capacidades físicas y mentales, así como establecer la existencia de restricciones que ameriten alguna condición sujeta a modificación e identificar las condiciones de salud que estando presentes en el trabajador puedan agravarse en desarrollo del trabajo.

2. El Ministerio de Protección Social ha conceptuado que la evaluación médica pre-ocupacional o de pre-ingreso que debe practicarse al inicio de la relación laboral debe entenderse como una medida de salud ocupacional y no como un prerrequisito o impedimento para su vinculación laboral.

3. La Universidad Nacional en los Concursos de Ingreso a la Carrera Profesoral o Administrativa, establece que quienes padezcan alguna afección física o mental, debidamente comprobada o identificada en la evaluación médica pre-ocupacional o de pre-ingreso y que comprometa la capacidad necesaria para el desempeño del empleo o que ponga en riesgo la salud propia o de otros, no podrá ser contratado o vinculado para el desempeño del cargo. Por tanto, el candidato que vaya a ser contratado o vinculado deberá presentar examen médico de aptitud laboral y obtener concepto favorable para desempeñar el cargo.

I. PROBLEMA JURÍDICO

¿El resultado de la evaluación médica pre-ocupacional o de pre-ingreso puede constituir el soporte legal que le permita a la Universidad concluir y justificar que el aspirante no puede ser vinculado en razón a que su estado de salud es claramente demostrado como incompatible e insuperable con el cargo que se va a desempeñar?

TÉSIS JURÍDICA

Si, siempre y cuando del resultado de la evaluación médica pre-ocupacional o de pre-ingreso se concluya que el estado de salud del aspirante está claramente demostrado como incompatible e insuperable con las funciones del cargo que se va a desempeñar. Lo anterior, de conformidad con los siguientes argumentos:

1. El Artículo 348 del Código Sustantivo del Trabajo1, en relación con las medidas de higiene y seguridad que pueden ser adoptadas por todo patrono o empleador, consagra:

a. Es el empleador el responsable de hacer practicar exámenes médicos a su personal y adoptar las medidas de higiene y seguridad que recomiende el médico ocupacional que practique la evaluación médica pre- ocupacional o de pre-ingreso.

b. Es el empleador o el patrono el obligado a suministrar y acondicionar locales y equipos de trabajo que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores.

2. El Artículo 42 de la Resolución 2346 del 11 de Julio de 2007 "Por la cual se regula la práctica de evaluaciones médicas ocupacionales y el manejo y contenido de las historias clínicas ocupacionales", en relación con el asunto específico de los exámenes médicos que debe hacer practicar el empleador o patrono determina:

a. Las evaluaciones médicas pre-ocupacionales o de pre-ingreso son aquellas que se realizan con el propósito de determinar las condiciones de salud física, mental y social del trabajador antes de su vinculación o contratación en función de las condiciones de trabajo a las que estaría expuesto el trabajador de acuerdo con los requerimientos de la tarea y perfil del cargo al que se aspira.

b. Las evaluaciones médicas pre-ocupacionales o de pre-ingreso tienen como objetivo determinar la aptitud del trabajador para desempeñar en forma eficiente las labores sin perjuicio de su salud o la de terceros, comparando las demandas del oficio para el cual se desea contratar o vincular con sus capacidades físicas y mentales.

c. La evaluación médica de pre-ocupacional o de pre-ingreso permitirá establecer la existencia de restricciones que ameriten alguna condición sujeta a modificación e identificar condiciones de salud que estando presentes en el trabajador, pueden agravarse en desarrollo del trabajo.

d. Así mismo, el empleador tiene la obligación de informar al médico que realice las evaluaciones médicas, sobre los perfiles del cargo, describiendo las tareas y el medio en el cual se desarrollará su labor.

e. En el caso que se realice la vinculación, el empleador debe adaptar las condiciones de trabajo y medio laboral según las recomendaciones sugeridas en el reporte o certificado de la evaluación médica pre-ocupacional.

3. En el Artículo 13 del Decreto 614 de 1984 "Por el cual se determinan las bases para la organización y administración de Salud Ocupacional en el país", el Gobierno Nacional consagra las bases de la organización y administración de la Salud Ocupacional en el país, incluyendo dentro de las actividades que se deben desarrollar por los empleadores, las establecidas en el Numeral 1, del Literal b) del Artículo 304 de este mismo Decreto, que exige la realización de exámenes médicos, clínicos y paraclínicos para admisión, selección de personal, ubicación según aptitudes, cambios de ocupación, reingreso al trabajo y otras relacionadas con los riesgos para la salud de los operarios.

4. La Resolución 1016 de 1989 "Por la cual se reglamenta la organización, funcionamiento y forma de los Programas de Salud Ocupacional que deben desarrollar los patronos o empleadores en el país", establece en su Artículo 105 que los Subprogramas de Medicina Preventiva y del Trabajo que deben ser adelantados por los empleadores del Sector Público y del Sector Privado, tienen como finalidad principal la promoción, prevención y control de la salud del trabajador, protegiéndolo de los factores de riesgo ocupacionales. Así mismo, se señala que las principales actividades que deben ser desarrolladas por los Subprogramas de Medicina Preventiva y del Trabajo se encuentran las relacionadas con la realización de exámenes médicos, clínicos y paraclínicos para la admisión del trabajador.

5. Por otra parte la Circular Unificada 2004 emitida por la Dirección General de Riesgos Profesionales del Ministerio de Protección Social, que tiene como objetivo unificar las instrucciones para la vigilancia, el control y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales, consagra en el Numeral 36 que en materia de salud ocupacional y con el propósito de establecer el estado de salud del aspirante al inicio de una labor o del trabajador en el transcurso del desempeño de sus funciones o a su retiro, se hace necesario que en el desarrollo para la identificación del control del riesgo, se practiquen los exámenes médicos ocupacionales de ingreso, periódicos y de retiro.

6. Ahora bien, es importante tener en cuenta que las normas señaladas anteriormente, se deben interpretar bajo el entendido que en aplicación del Artículo 267 de la Ley 361 de 1997 "Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones", si bien es cierto en ningún caso la limitación en la salud de una persona puede ser motivo para obstaculizar su vinculación laboral, en el evento en que tal limitación o estado de salud sea claramente demostrado como incompatible e insuperable con las funciones del cargo que se va a desempeñar, ésta limitación si se constituye como un motivo con justificación legal para negar la vinculación del aspirante.

FUENTES AUXILIARES

Concepto 58394 de 02 de Marzo de 2009 proferido por el Ministerio de Protección Social

Mediante el Concepto No. 58394 de 02 de Marzo de 2009, el Ministerio de la Protección Social en relación con los objetivos de la evaluación médica pre-ocupacional o de pre-ingreso, señala:

"(...)

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 348 del Código Sustantivo del Trabajo; el literal b) del Artículo 30 del Decreto 614 de 1984, el numeral 1 del Artículo 10 de la Resolución 1016 de 1989 y la Circular Unificada 2004 de la Dirección General de Riesgos Profesionales, en materia de salud ocupacional y para efectos de establecer el estado de salud de los trabajadores al iniciar una labor, desempeñar un cargo o función determinada, se hace necesario en el desarrollo de la gestión para la identificación y control del riesgo, practicar los exámenes médicos ocupacionales de ingreso, periódicos y de retiro, los cuales son por cargo y cuenta del empleador" (Subrayados fuera del texto)

(...)

En concordancia con lo anterior y de conformidad con el concepto emitido por el Ministerio de la Protección Social, la evaluación médica de pre-ingreso o pre-ocupacional, tiene como funciones:

a) Establecer las condiciones de salud física, mental y social del aspirante en función de las condiciones de trabajo a las que estaría expuesto.

b) Determinar la aptitud del aspirante para desempeñar de forma eficiente las labores que serán encomendadas sin perjuicio de su salud o la de terceros.

c) Identificar la existencia de restricciones que ameriten alguna condición sujeta a modificación.

d) Indicar al empleador las adaptaciones que debe efectuar a las condiciones de trabajo y al medio laboral para que el aspirante y posterior trabajador pueda desempeñar su labor.

Adicionalmente, en el Concepto se indica que si bien es cierto dentro de las funciones de la evaluación de pre-ingreso o pre.-ocupacional no esta contemplada la de constituirse en un impedimento para la vinculación del aspirante, cuando de la evaluación se determine que el aspirante padece de una afección física o mental claramente demostrada como incompatible e insuperable con el desempeño de las funciones del cargo que se va a desempeñar, el empleador en virtud del Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, podrá abstenerse de vincularlo.

CONCLUSIONES

- Las evaluaciones médicas de pre-ingreso o pre-ocupacionales, son aquellas que se realizan antes de la vinculación o contratación de un trabajador.

- El resultado de la evaluación médica pre-ocupacional o de pre-ingreso le permite al empleador establecer e identificar las condiciones de salud física, mental y social del aspirante y determinar la aptitud para desempeñar de forma eficiente las labores que le serían encomendadas sin perjuicio de su salud o la de terceros.

- En razón a lo anterior, conocido el resultado de la evaluación médica pre-ocupacional o de pre-ingreso, el empleador podrá:

1. Vincular al aspirante en razón a que su estado de salud física, mental y social le permitirá desempeñar en forma eficiente las labores sin perjuicio de su salud o la de terceros.

2. Vincular al aspirante, en razón a que su estado de salud física, mental y social le permitirá desempeñar en forma eficiente las labores sin perjuicio de su salud o la de terceros, pero adaptando las condiciones de trabajo y medio laboral según las recomendaciones sugeridas en el reporte o certificado de la evaluación médica pre-ocupacional o de pre-ingreso, con el propósito de que no se agraven las condiciones de salud del trabajador en desarrollo del trabajo.

3. No vincular al aspirante, en razón a que su estado de salud física, mental o social esta claramente demostrado con el resultado de la evaluación médica pre-ocupacional o de pre-ingreso como incompatible e insuperable con el desempeño de las funciones del cargo al que se aspira.

II. PROBLEMA JURÍDICO

¿Existe contradicción entre la normativa de salud ocupacional, la interpretación que el Ministerio ha dado a la misma y lo que la Universidad ha indicado en sus convocatorias para proveer las vacantes de planta para personal docente y administrativo?

No existe contradicción, en razón a que lo que la Universidad indica en sus convocatorias no infringe la normatividad vigente en materia de Salud Ocupacional.

TESIS JURÍDICA

1. La Universidad ha indicado en sus convocatorias que "Quienes padezcan alguna afección física o mental debidamente comprobada o identificada en el examen médico y que comprometa la capacidad necesaria para el desempeño del empleo o que ponga en riesgo la salud propia o de otros, no podrán ser contratados para el cargo. Por lo tanto, el candidato que vaya a ser contratado deberá presentar examen médico de aptitud laboral y obtener concepto favorable para desempeñar el cargo".

2. En cumplimiento del artículo 348 del Código Sustantivo del Trabajo; el literal b) del Artículo 30 del Decreto 614 de 1984, el numeral 1 del Artículo 10 de la Resolución 1016 de 1989 y la Resolución Artículo 4 (sic) de la Resolución 2346 del 11 de Julio de 2007, la Universidad hace practicar el examen médico de ingreso o pre-ocupacional al aspirante que vaya a desempeñar un cargo de carrera administrativa o profesoral, de libre nombramiento o remoción o un trabajo oficial y adapta las condiciones de trabajo y medio laboral cuando así lo recomiende el reporte o certificado de la evaluación médica.

3. En cumplimiento del Artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y excepcionalmente cuando como resultado de la evaluación médica pre-ocupacional o de pre-ingreso, se compruebe que el aspirante padece de una afección física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el desempeño del empleo o que ponga en riesgo la salud propia o de otros, la Universidad podrá abstenerse vincular o contratar al aspirante.

4. El Ministerio de Protección Social mediante Concepto 58394 de 02 de Marzo de 2009, ha señalado que si bien es cierto dentro de las funciones de la evaluación de pre-ingreso o pre.-ocupacional no esta contemplada la de constituirse en un impedimento para la vinculación de un trabajador, cuando de la evaluación se determine que el aspirante padece de una afección física, mental o social claramente demostrada como incompatible e insuperable con el desempeño de las funciones del cargo al que se aspira, el empleador en virtud del Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, cuenta con el soporte legal que le permite abstenerse de vincular al aspirante.

CONCLUSIONES

No existe contradicción entre la normativa de salud ocupacional, la interpretación que el Ministerio ha dado a la misma y lo que la Universidad ha indicado en sus convocatorias para proveer las vacantes de planta para personal docente y administrativo, toda vez que: a) La Universidad cumple con la obligación de hacer practicar la evaluación médica de pre-ingreso o pre-ocupacional; b) Adapta las condiciones de trabajo y medio laboral según las recomendaciones sugeridas en el reporte o certificado de la evaluación médica pre-ocupacional y c) Excepcionalmente y sólo cuando como resultado de la evaluación médica pre-ocupacional o de pre-ingreso se determine que el estado de salud física, mental o social del aspirante es claramente demostrado como incompatible e insuperable con el cargo que se va a desempeñar y que de acceder a su vinculación se pondría en riesgo la salud del aspirante y la de terceros, la Universidad puede abstenerse de vincular al aspirante.

No obstante lo anterior y en relación con la redacción de la disposición que se inserta en las Convocatorias que realiza la Universidad, este Despacho considera necesario:

- Que la disposición que se inserta en las convocatorias se amplíe a quienes vayan a ser vinculados mediante el ingreso a la carrera profesoral o universitaria, a quienes vayan a ser vinculados como funcionarios de libre nombramiento y remoción y a quienes vayan a ser contratados como trabajadores oficiales.

- Indicar en el texto de la cláusula que se inserta, que sólo excepcionalmente y cuando como resultado de la evaluación médica de pre-ingreso o pre-ocupacional se determine que el estado de salud física, mental o social del aspirante es claramente demostrado como incompatible e insuperable con el cargo que se va a desempeñar y que de acceder a su vinculación se pondrá en riesgo la salud del aspirante y la de terceros, la Universidad podrá abstenerse de vincular al aspirante.

- Redactar la cláusula que se inserta en las convocatorias en términos más precisos que no dejen abierta la oportunidad de múltiples interpretaciones e incluso a vulneraciones a los derechos fundamentales de los aspirantes, suprimiendo la frase "alguna afección física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el desempeño del empleo o ponga en riesgo su salud". En este sentido, este Despacho recomienda que la redacción de esta cláusula pueda ser: "Con el propósito de proteger la salud del aspirante y la de terceros, evitar que la salud del aspirante se vea disminuida o afectada por el desempeño de las labores que le serían asignadas, la Universidad Nacional de Colombia, excepcionalmente, se abstendrá de vincular o contratar al aspirante cuyo estado de salud físico, mental o social esté claramente demostrado con la evaluación médica pre-ocupacional o de pre-ingreso, como incompatible e insuperable con el desempeño de las funciones del cargo al que se aspira".

En los anteriores términos se absuelve la consulta planteada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

María Mercedes Medina Orozco

Jefe

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 348. Medidas de Higiene y Seguridad. Todo empleador o empresa están obligados a suministrar y acondicionar locales y equipos de trabajo que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores; a hacer practicar los exámenes médicos a su personal y adoptar las medidas de higiene y seguridad indispensables para la protección de la vida, la salud y la moralidad de los trabajadores a su servicio, de conformidad con la reglamentación que sobre el particular establezca el Ministerio del Trabajo.

2 Resolución 2346 de 11 de Julio de 2007 Artículo 4. EVALUACIONES MÉDICAS PREOCUPACIONALES O DE PREINGRESO. Son aquellas que se realizan para determinar las condiciones de salud física, mental y social del trabajador antes de su contratación, en función de las condiciones de trabajo a las que estaría expuesto, acorde con los requerimientos de la tarea y perfil del cargo.

El objetivo es determinar la aptitud del trabajador para desempeñar en forma eficiente las labores sin perjuicio de su salud o la de terceros, comparando las demandas del oficio para el cual se desea contratar con sus capacidades físicas y mentales; establecer la existencia de restricciones que ameriten alguna condición sujeta a modificación, e identificar condiciones de salud que estando presentes en el trabajador, puedan agravarse en desarrollo del trabajo.

El empleador tiene la obligación de informar al médico que realice las evaluaciones médicas pre-ocupacionales, sobre los perfiles del cargo describiendo en forma breve las tareas y el medio en el que se desarrollará su labor.

En el caso de que se realice la contratación correspondiente, el empleador deberá adaptar las condiciones de trabajo y medio laboral según las recomendaciones sugeridas en el reporte o certificado resultante de la evaluación médica pre-ocupacional.

PARÁGRAFO. El médico debe respetar la reserva de la historia clínica ocupacional y sólo remitirá al empleador el certificado médico, indicando las restricciones existentes y las recomendaciones o condiciones que se requiere adaptar para que el trabajador pueda desempeñar la labor.

3 Decreto 614 de 1984. Artículo 1.-Contenido. El presente Decreto determina las bases de organización y administración gubernamental y, privada de la Salud Ocupacional en el país, para la posterior constitución de un Plan Nacional unificado en el campo de la prevención de los accidentes y enfermedades relacionadas con el trabajo y en el del mejoramiento de las condiciones de trabajo.

Los decretos reglamentarios y demás normas que se expidan para regular aspectos específicos del Título III de la Ley 9 de 1979 y del Código Sustantivo del Trabajo sobre Salud Ocupacional se ajustarán a las bases de organización y administración que establece este Decreto.

4 Decreto 614 de 1984. Artículo 30. Contenido de los Programas de Salud Ocupacional. Los Programas de Salud Ocupacional de las empresas se deberán contener las actividades que resulten de los siguientes contenidos mínimos:

b) El subprograma de medicina del trabajo de las empresas deberán:

Realizar exámenes médicos, clínicos y paraclínicos para admisión, selección de personal, ubicación según aptitudes, cambios de ocupación, reingreso al trabajo y otras relacionadas con los riesgos para la salud de los operarios.

5 Resolución 1016 de 1989. Artículo 10. "Artículo 10. Los subprogramas de Medicina Preventiva y del Trabajo, tienen como finalidad principal la promoción, prevención y control de la salud del trabajador, protegiéndolo de los factores de riesgos ocupacionales; ubicándolo en un sitio de trabajo acorde con sus condiciones psico-fisiológicas y manteniéndolo en aptitud de producción de trabajo.

Las principales actividades de los sub programas de Medicina Preventiva y del Trabajo son:

Realizar exámenes médicos, clínico y paraclínicos para admisión, ubicación según aptitudes, periódicos ocupacionales, cambios de ocupación, reingreso al trabajo, retiro y otras situaciones que alteren o puedan traducirse en riesgos para la salud de los trabajadores."

6 Circular Unificada 2004 de la Dirección General de Riesgos Profesionales del Ministerio de Protección Social.

"a) Instrucciones a empleadores:

3). EXAMEN MÉDICO PARA EFECTOS DE SALUD OCUPACIONAL

En materia de salud ocupacional y para efecto de establecer el estado de salud de los trabajadores al iniciar una labor, desempeñar un cargo o función determinada, se hace necesario en el desarrollo de la gestión para identificación y control del riesgo, practicar los exámenes médicos ocupacionales de ingreso, periódicos y de retiro, los cuales son a cargo y por cuenta del empleador, conforme al artículo 348 del Código Sustantivo de Trabajo; el literal b) del artículo 30 del Decreto 614 de 1984 y el numeral 1 del artículo 10 de la Resolución 1016 de 1989.

Adicionalmente, las entidades administradoras de riesgos profesionales podrán realizar exámenes relacionados con los sistemas de vigilancia epidemiológica, los cuales no pueden reemplazar la obligación del empleador de realizar exámenes periódicos para la población trabajadora a su cargo." (Subrayados y resaltados fuera del texto)

7 Ley 361 de 1997. Artículo 26 En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.