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  Concepto 26 de 2010 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 21/06/2010  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

CONCEPTO No. 26

Memorando

Para: Doctora Alba Esther Villamil Ocampo. Directora Dirección Nacional de Personal

Consecutivo 656

Referencia: Oficio DPAC - 0384 del 05 de mayo de 2010 recibida el 07 del mismo mes y año - Solicitud de concepto caso Sonia Lucia Peña Contreras

Fecha: 21 de junio del 2010

Respetada Doctora:

En atención al oficio de la referencia a través del cual pone en conocimiento de esta Oficina la situación presentada con la profesora Sonia Lucia Peña Contreras solicitando se conceptúe acerca del procedimiento a seguir, teniendo en cuenta las diferencias que se han presentado en materia de notificaciones de las decisiones administrativas de la Universidad en otras situaciones, esta Oficina Jurídica emite concepto en los siguientes términos:

En primer lugar se reitera que las solicitudes de conceptos jurídicos a esta Oficina deben efectuarse por parte de la Dirección Nacional de Personal, de conformidad con lo establecido por el numeral 2.5.1 de la Resolución de Rectoría 334 de 2007.

No obstante lo anterior, esta Oficina Jurídica emite concepto en los siguientes términos:

DESCRIPTORES

- Notificaciones: debido proceso, publicidad y función pública

- Ejecutoria de los actos administrativos

- Pago de salarios y prestaciones sociales

FUENTE FORMAL

- Constitución Política de Colombia de 1991

- Código Contencioso Administrativo

- Decreto 1647 de 1967

- Decreto 1737 de 2009

FUENTES AUXILIARES

- Sentencia C-640 de 2002 de la Corte Constitucional

- Sentencia T-1185 de 2004 de la Corte Constitucional

- Sentencia T-103 de 2006 de la Corte Constitucional

- Sentencia C-096 de 2001 de la Corte Constitucional

- Sentencia C-069 de 1995 de la Corte Constitucional

- Sentencia T-099 de 1995 de la Corte Constitucional

- Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, CP Ligia López Díaz, del 16 de noviembre de 2001, Rad. No. 25000-23-27-000-1999-0004-01(12388)

- Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, CP Ligia López Díaz del 29 de enero de 2004

- Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda CP Víctor Hernando Alvarado Ardila del 11 de marzo de 2010

ANTECEDENTES:

1. Mediante Resolución de Rectoría 1237 del 26 de agosto de 2009 el Rector decidió no autorizar el ingreso a la Carrera Profesoral a la docente Sonia Lucia Peña Contreras.

2. Dentro del término legal la docente Peña Contreras interpuso Recurso de Reposición en contra de la Resolución 1237 del 26 de agosto de 2009 de la Rectoría, el cual fue resuelto por la Resolución 1732 del 10 de noviembre de 2009 de la Rectoría confirmando la decisión de no autorizar el ingreso a la Carrera Profesoral de la Universidad a la docente en mención, la cual fue notificada personalmente el 23 de diciembre de 2009 de conformidad con la constancia emitida por el Secretario General Jorge Ernesto Duran Pinzón del 28 de de diciembre de 2009, en la cual se determina que dicho acto administrativo quedó en firme el día 10 de noviembre de 2009.

3. Así mismo la docente Peña Contreras manifiesta en el documento de notificación personal de la Resolución 1732 del 10 de noviembre de 2009, suscrito el 23 de diciembre de 2009 que dicha notificación se realizó hasta esa fecha, puesto que el edicto no fue publicado en cartelera.

4. Según lo indicado por la División Nacional Salarial y Prestacional de la Dirección Nacional de Personal, se realizó la liquidación definitiva de las prestaciones sociales legales y extralegales a que tenía derecho la profesora Sonia Lucia Peña Conteras con base en la Resolución 1732 del 10 de noviembre de 2009, considerando que en las nominas de noviembre y diciembre de 2009 se le habían reconocido 49 días de salario cuando solo le correspondían 9, además de reconocerle 12 doceavas de prima de navidad cuando solo le correspondían 10, adicional al reconocimiento anticipado de vacaciones.

5. De conformidad con lo anterior mediante Resolución 426 del 25 de febrero de 2010 la Vicerrectoría de Sede Bogotá reconoció a favor de la profesora Peña Contreras las prestaciones sociales legales y extralegales a la que se consideraba tenia derecho y ordenó realizar un descuento por la suma de $4.380.771 por concepto de asignación básica, bonificación bienestar universitario, cesantías, intereses de cesantías, vacaciones colectivas, prima de vacaciones y prima de navidad cancelados en las nominas de los meses de noviembre y diciembre de 2009, declarando a la docente como deudora de la Universidad.

6. La Resolución 426 del 5 de febrero 2010 de la Vicerrectoría de la Sede Bogotá fue notificada a la docente el 10 de marzo de 2010, quien el 26 del mismo mes y año presentó solicitud de revisión y apelación contra la Resolución antes mencionada, para que se revise su contenido y se proceda a realizar las decisiones que sean pertinentes.

7. La División de Personal Académico a través del Oficio de la referencia, manifiesta que una vez revisados los antecedentes del caso encontró que la docente Peña Contreras, se mantuvo efectivamente vinculada a la Universidad hasta el 15 de diciembre de 2009, prestando sus servicios de manera ininterrumpida.

PROBLEMA JURÍDICO

¿ES REQUISITO FUNDAMENTAL LA NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN QUE PONE FIN A UNA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA, EFECTUADA EN LEGAL FORMA, PARA QUE PRODUZCA EFECTOS LEGALES Y COMO CONSECUENCIA SE PUEDA CONSIDERAR QUE ESTÁ EN FIRME Y QUE TIENE FUERZA EJECUTORIA?

TESIS JURÍDICA

SI, HASTA TANTO NO SE EFECTÚE LA NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR Y CONCRETO EN LEGAL FORMA, NO PRODUCE EFECTOS LEGALES LA DECISIÓN EN ÉL CONTENIDA, LO CUAL TIENE COMO CONSECUENCIA QUE NO QUEDE EN FIRME Y NO ADQUIERA FUERZA EJECUTORIA.

I. NORMATIVIDAD

CONSTITUCIÓN POLITICA DE COLOMBIA DE 1991

"Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

(...)

CAPITULO 5.

DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA

Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso."

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

"Artículo 44. Deber y forma de notificación personal. Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado.

Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación personal podrá hacerse de la misma manera.

Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío de la citación se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto.

No obstante lo dispuesto en este artículo, los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación.

Al hacer la notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, si ésta es escrita.

En la misma forma se harán las demás notificaciones previstas en la parte primera de este Código.

Artículo 45. Notificación por edicto. Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia.

(...)

Artículo 48. Falta o irregularidad de las notificaciones. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales.

(...)

Artículo 59. Contenido de la decisión. Concluido el término para practicar pruebas, y sin necesidad de auto que así lo declare, deberá proferirse la decisión definitiva. Esta se motivará en sus aspectos de hecho y de derecho, y en los de conveniencia, si es del caso.

La decisión resolverá todas las cuestiones que hayan sido planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso, aunque no lo hayan sido antes.

(...)

Artículo 61. Notificación. Las decisiones se notificarán en la forma prevista en los artículos 44, inciso 4. y 45.

Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46.

(...)

Artículo 62. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.

2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos.

4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos.

(...)

Artículo 64. Carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados. "

II. NOTIFICACIÓN, EL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO Y LA FUNCION PÚBLICA

En concordancia con las normas del Código Contencioso Administrativo señaladas anteriormente que establecen el deber de la administración de notificar personalmente o en su defecto por edicto las decisiones que pongan fin a una actuación administrativa, la Corte Constitucional a determinado respecto a las notificaciones, lo siguiente:

"4. El inciso acusado forma parte del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo (en adelante C.C.A.) Esta disposición se ubica en el Título I de dicho Código, referente a las "Actuaciones administrativas" y, dentro de él, en el Capítulo X sobre "Publicaciones, comunicaciones y notificaciones", bajo el epígrafe: "Deber y forma de Notificación personal". El artículo 43, inmediatamente anterior, indica la manera de publicar los actos administrativos de carácter general y el inciso primero del 44, es decir del artículo acusado, inicia su redacción expresando que "Las demás decisiones (es decir las que no tienen contenido general) que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado"(paréntesis fuera del original). De estos datos locativos y de redacción de las disposiciones, puede concluirse que el inciso acusado pertenece a un artículo que de manera general regula la notificación personal de los actos administrativos de contenido particular que ponen fin a una actuación administrativa.

(...)

9. Dentro del contexto de las actuaciones administrativas como etapas del proceso administrativo que culminan con decisiones de carácter particular, la notificación, entendida como la diligencia mediante el cual se pone en conocimiento de los interesados el contenido de los actos que en ellas se produzcan, tiene como finalidad garantizar los derechos de defensa y de contradicción como nociones integrantes del concepto de debido proceso a que se refiere el artículo 29 de la Constitución Política. En efecto, la notificación permite que la persona a quien concierne el contenido de una determinación administrativa la conozca, y con base en ese conocimiento pueda utilizar los medios jurídicos a su alcance para la defensa de sus intereses. Pero más allá de este propósito básico, la notificación también determina el momento exacto en el cual la persona interesada ha conocido la decisión, y el correlativo inicio del término preclusivo dentro del cual puede interponer los recursos para oponerse a ella. De esta manera, la notificación cumple dentro de cualquier actuación administrativa un doble propósito: de un lado, garantiza el debido proceso permitiendo la posibilidad de ejercer los derechos de defensa y de contradicción, y de otro, asegura los principios superiores de celeridad y eficacia de la función pública al establecer el momento en que empiezan a correr los términos de los recursos y acciones que procedan en cada caso. También la notificación da cumplimiento al principio de publicidad de la función pública.

Por todo lo anterior no es constitucionalmente indiferente cómo el legislador regula la forma en la cual deben cumplirse las notificaciones dentro de las actuaciones administrativas que culminan con decisiones de carácter particular. Una deficiente regulación al respecto, que impida que los administrados conozcan efectivamente el contenido de las decisiones que les incumben, atenta directamente contra sus derechos fundamentales, concretamente contra los de defensa y contradicción involucrados en la noción de debido proceso. Pero además, una deficiente regulación de la notificación, que arroje incertidumbre sobre el momento en el cual queda surtida o sobre el real conocimiento del acto por parte de los posibles afectados por su contenido, impide que los actos administrativos cobren firmeza, con lo cual la celeridad y eficacia de la función pública, amén de la publicidad de la misma, quedan comprometidas."1 (Subrayado y negrilla fuera del texto)

De conformidad con lo anteriormente expuesto se puede decir que la notificación de las decisiones que ponen fin a las actuaciones administrativas es la oportunidad de dar a conocer al interesado el contenido de dichas decisiones y que de esa manera pueda utilizar los mecanismos jurídicos que considere pertinentes para oponerse a ellos de conformidad con las normas vigentes, teniendo en cuenta los términos preclusivos concretamente para el agotamiento de la vía gubernativa o para la interposición de las acciones contenciosas a que haya lugar, garantizando por una parte el debido proceso administrativo en cuanto al derecho de defensa y dando cumplimiento a los principios de publicidad, celeridad y eficacia que deben regir la función pública.

Por otra parte es menester señalar en cuanto al procedimiento administrativo, entendido como un conjunto de actos independientes pero conectados que tiene como finalidad la emisión de una decisión administrativa definitiva, que su objeto principal es la satisfacción del interés general a través de la adopción de dichas decisiones, los cuales siempre deben ir estructurados como sistemas de garantías que conforman el debido proceso, es así como cada acto que conforma el procedimiento administrativo: el que le da inicio, los de trámite, el que le pone fin, el que comunica este último y los que resuelven los recursos de la vía gubernativa que se hayan interpuesto, deben responder al principio del debido proceso y adicionalmente a los principios constitucionales que rigen la función publica: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Lo anterior en concordancia con lo establecido en la Sentencia C-640 de 2002 antes citada, en cuanto a las actuaciones administrativas:

"Las actuaciones administrativas constituyen la etapa del procedimiento administrativo que antecede al acto administrativo. Posteriormente a esta etapa viene la comunicación, publicación o notificación de tal acto y luego el trámite de los recursos, llamado también vía gubernativa. Las actuaciones administrativas vinieron a ser reguladas por primera vez en el C.C.A., ante la necesidad sentida de establecer unas normas que se refirieran a la actividad de la Administración previa al acto administrativo. Esta etapa previa de formación del acto administrativo no había sido hasta entonces objeto de regulación específica, pues las leyes anteriores se limitaban a establecer las normas para impugnar tales actos mediante la llamada vía gubernativa.

Al tenor de lo dispuesto por el artículo 4 del C.C.A., las actuaciones administrativas que regula ese Código pueden iniciarse de cuatro formas diferentes que dan lugar a cuatro clases de tales actuaciones que son las siguientes: i) las que se inician en ejercicio del derecho de petición en interés general; ii) las que se inician en ejercicio del derecho de petición en interés particular; iii) las actuaciones o procedimiento iniciados en cumplimiento de un deber legal, como por ejemplo la presentación de una declaración o el suministro de una información; y, iv) las que se inician de oficio por las autoridades. Estas cuatro clases de actuaciones concluyen con una decisión contenida en un acto administrativo, usualmente en una resolución."

Ahora bien respecto al derecho al Debido Proceso Administrativo propiamente dicho se tiene que se encuentra consagrado como se citó anteriormente en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y cuenta con las siguientes características2:

- Es de rango constitucional

- Involucra todas las garantías propias del derecho al debido proceso en general: los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, el derecho de impugnación, y la garantía de publicidad de los actos de la Administración

- No existe solamente para impugnar una decisión de la Administración, sino que se extiende durante toda la actuación administrativa que se surte para expedirla, y posteriormente en el momento de su comunicación e impugnación

- Debe responder no sólo a las garantías estrictamente procesales, sino también a la efectividad de los principios que informan el ejercicio de la función pública, como los son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad

- La adecuada notificación de los actos administrativos de carácter particular tiene especial importancia para garantizar el derecho al debido proceso administrativo, y los principios de publicidad y de celeridad de la función administrativa

- Se trata de un derecho subjetivo que esta relacionado con la facultad que tienen las personas interesadas en una decisión administrativa de exigir que su adopción se someta a un proceso dentro del cual asegure la vigencia de los derechos constitucionales de contradicción, impugnación y publicidad.

Es así como debe entenderse que los derechos de defensa, contradicción y publicidad, que conforman la noción de debido proceso, deben considerarse como garantías constitucionales que deben presidir toda actividad o actuación de la administración, en cualquiera de sus etapas, es decir desde la iniciación misma de cualquier procedimiento administrativo hasta su conclusión, cobijando a todas las personas que puedan resultar obligadas en virtud de lo resuelto por la Administración.

Aunado a lo anterior, es menester resaltar lo relacionado con el principio de publicidad, que rige la función pública y el cual es ejercitado, respecto a los actos administrativos particulares y concretos que expide la administración a través de la notificación, es así como la Jurisprudencia constitucional se ha pronunciado al respecto señalando:

"Sobre lo anterior la Corte ya ha tenido ocasión de verter los siguientes conceptos.

"El Estado de derecho se funda, entre otros principios, en el de la publicidad, el cual supone el conocimiento de los actos de los órganos y autoridades estatales, en consecuencia, implica para ellos desplegar una actividad efectiva para alcanzar dicho propósito; dado que, la certeza y seguridad jurídicas exigen que las personas puedan conocer, no sólo de la existencia y vigencia de los mandatos dictados por dichos órganos y autoridades estatales, sino, en especial, del contenido de las decisiones por ellos adoptadas, para lo cual, la publicación se instituye en presupuesto básico de su vigencia y oponibilidad, mediante los instrumentos creados con tal fin.

"Es más, el referido principio constituye un fin esencial del Estado social de derecho, por cuanto permite enterar a la comunidad y mantenerla informada sobre los hechos que ocurren a su alrededor, así como de los fundamentos que motivan las decisiones adoptadas por las autoridades

"Esta situación, contribuye a facilitar la participación ciudadana de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política y cultural de la nación (C.P., art. 2.), para efectos de formar "un ciudadano activo, deliberante, autónomo y crítico"3. que pueda ejercer un debido control de la actividad del Estado.

"En este orden de ideas, la Carta Política establece la publicidad como principio rector de las actuaciones administrativas, para lo cual, de conformidad con lo preceptuado en su artículo 209, obliga a la administración a poner en conocimiento de sus destinatarios los actos administrativos, con el fin, no sólo de que éstos se enteren de su contenido y los observen, sino que, además, permita impugnarlos a través de los correspondientes recursos y acciones4.

Y sobre el mismo tema también la Corte ha dicho:

"El conocimiento de los actos administrativos, por parte del directamente afectado, no es una formalidad que puede ser suplida de cualquier manera, sino un presupuesto de eficacia de la función pública administrativa -artículo 209 C.P.- y una condición para la existencia de la democracia participativa -Preámbulo, artículos 1 y 2 C.P.-.

"De ahí que el Código Contencioso Administrativo regule, en forma prolija, el deber y la forma de publicación de las decisiones de la administración, deteniéndose en la notificación personal -artículo 44-, en el contenido de ésta- artículo 47-, en las consecuencias de su omisión, o irregularidad, -artículo 48- y en sus efectos -artículo 51-. Porque los actos de la administración solo le son oponibles al afectado, a partir de su real conocimiento, es decir, desde la diligencia de notificación personal o, en caso de no ser ésta posible, desde la realización del hecho que permite suponer que tal conocimiento se produjo, ya sea porque se empleó un medio de comunicación de aquellos que hacen llegar la noticia a su destinatario final -artículo 45 C.C.A.-, o en razón de que el administrado demostró su conocimiento -artículo 48 ibídem-."5"

III. FUERZA EJECUTORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

La fuerza ejecutoria del acto administrativo es entendida por la Corte Constitucional como:

"Fuerza ejecutoria del acto administrativo.

La fuerza ejecutoria del acto administrativo está circunscrita a la facultad que tiene la Administración de producir los efectos jurídicos del mismo, aún en contra de la voluntad de los administrados.

El artículo 64 del Decreto 01 de 1984 consagra:

"Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados"

En esta forma, el acto administrativo tiene carácter ejecutorio, produce sus efectos jurídicos una vez cumplidos los requisitos de publicación o notificación, lo cual faculta a la Administración a cumplirlo o a hacerlo cumplir.

La fuerza ejecutoria de los actos administrativos, es decir, su ejecutividad, depende entonces de dos aspectos fundamentales: la presunción de legalidad del acto administrativo, siempre que no haya sido desvirtuada, y su firmeza, que se obtiene según el artículo 62 del Decreto 01 de 1984, cuando contra los actos administrativos no proceda ningún recurso, o los recursos interpuestos se hayan decidido, o no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos, o cuando haya lugar a la perención, o se acepten los desistimientos.

El profesor Jorge Olivera Toro considera que las condiciones de ejecutoriedad de los actos administrativos son:

"a) La existencia de un acto administrativo;

b) Que ese acto sea perfecto;

c) Que tenga condiciones de exigibilidad, es decir, que sea capaz de producir efectos jurídicos, que sea ejecutivo, y

d) Que ordene positiva o negativamente al particular y éste no lo acate voluntariamente.

(...)"6

De conformidad con lo anterior se debe anotar que los actos administrativos adquieren fuerza ejecutoria, una vez notificados, quedando en firme al concluir el procedimiento administrativo y en ese momento la administración puede ejecutarlos en contra de la voluntad del interesado.

Es así como, de conformidad con lo antes visto respecto a las notificaciones, debe entenderse que para que la decisión tomada por la administración pueda producir los efectos jurídicos mencionados, resulta necesario que la misma haya sido puesta en conocimiento del interesado o afectado para que adecue su conducta a la decisión de la administración o la impugne.

Lo anterior con base en lo establecido por el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo, el cual determina que la falta de notificación de los actos administrativos o las irregularidades en la misma la sanciona la Ley con su ineficacia, en el sentido de que la decisión que contiene dichos actos no produce efectos legales.

Dicho concepto es reiterado por la jurisprudencia Constitucional en la Sentencia T-1185 de 2004:

"(...)

El mecanismo de la notificación de cualquier decisión dentro de una actuación judicial o administrativa, garantiza el ejercicio del derecho a la defensa, toda vez que con ella se vinculan los sujetos procesales con interés jurídico para intervenir en el respectivo proceso y se enteran de las diferentes diligencias y actuaciones que en él se surten. Sobre el tema de las notificaciones ha expresado la Corte7:

"Desde el punto de vista constitucional importa dejar en claro que la notificación, entendida como el conocimiento formal del administrado o de quien es parte o interviniente en un proceso judicial, sobre el contenido de las providencias que se adoptan por el juez o de los actos administrativos que lo afectan, tiene por fundamento específico la garantía del derecho de defensa, aspecto esencial del debido proceso, exigible en todas las actuaciones judiciales y administrativas, como lo impone el artículo 29 de la Carta."

"La notificación en debida forma asegura que la persona a quien concierne una determinación se halla enterada de su sentido y define simultáneamente -con fecha cierta- en qué momento ha tenido lugar la transmisión oficial de la respectiva información. Se asegura, entonces, no solamente que, conocida la decisión de que se trata, podrá el afectado hacer uso de los medios jurídicamente idóneos para la salvaguarda de sus intereses, sino que se preserva la continuidad del trámite judicial o administrativo correspondiente, pues la fecha de la notificación define los términos preclusivos dentro de los cuales podrá el notificado ejecutar los actos a su cargo. Resultan, por tanto, realizados el valor de la seguridad jurídica y los principios procesales de celeridad y economía."

"La falta probada de notificación, en especial la de aquéllos actos o providencias que tocan con derechos de quienes participan en el proceso o actuación, repercute necesariamente en las posibilidades de defensa de tales personas y perturba en alto grado el curso normal de los procedimientos, dando lugar por ello, en algunos casos, a la nulidad de lo actuado, y en otros a la ineficacia o carencia de efectos jurídicos de los actos que han debido ser materia de la notificación. Todo depende de las normas legales aplicables, según la clase de trámite."

"De todas maneras, de las exigencias constitucionales del debido proceso se deriva que ni los jueces ni la administración pública pueden actuar de espaldas a los interesados, ni fundar sus decisiones sobre la base de la ignorancia de ellos en torno a las decisiones que adoptan."

(...)

De conformidad con lo anterior es oportuno preguntarse cuándo un acto ineficaz vulnera o amenaza el derecho al debido proceso constitucional.

La decisión que pone término a una actuación administrativa que no es notificada a las partes vulnera el debido proceso. La ley consagra como sanción su ineficacia (C.C.A. art. 48). Iniciada una actuación administrativa, el acto público que le pone fin, por contener una decisión mediante la cual la administración se inhibe, concede o niega la petición incoada, debe comunicarse en debida forma a la parte interesada, de modo que la conozca y adecúe su conducta a la misma o la impugne, esto es, ejercite el debido proceso. La notificación es una condición de posibilidad de la ejecución del debido proceso. De ahí que el ocultamiento del acto - que es análogo a su no notificación -, equivale a la vulneración del debido proceso, que incorpora en su núcleo esencial la posibilidad de conocer los actos públicos y ejercitar todos los recursos y acciones que concede la ley." (Subrayado y negrilla fuera del texto)

De esta manera se debe inferir que la notificación de las decisiones que ponen fin a las actuaciones administrativas es requisito fundamental para que dichas decisiones produzcan efectos legales y por lo tanto queden en firme y puedan adquirir el carácter ejecutorio, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado respecto al momento en el cual se debe entender que un acto administrativo se encuentra ejecutoriado:

"(...)

Es decir, que el acto cumple tal condición si el interesado no propone en tiempo el recurso o recursos consagrados en la ley.

No obstante para que el acto administrativo tenga vocación de ejecutoria, es requisito indispensable que el mismo esté en posibilidad de producir efectos jurídicos y sólo cumplen tal condición las decisiones de la Administración que han sido dadas a conocer a los interesados a través del medio y condiciones de fondo y forma previstas en la ley para el efecto, esto es la notificación, cuya finalidad no es otra que ponerla en conocimiento de aquellos, para que puedan ejercer su derecho de defensa e interponer los recursos procedentes.

Pero si el acto administrativo no se notifica al interesado en la forma, oportunidad y con las demás condiciones previstas en la ley, no produce efecto jurídico alguno y por lo tanto no puede quedar ejecutoriado, con mayor razón tratándose de obligaciones fiscales que solo pueden imponerse dentro del límite estricto de la ley cuando se produce el hecho generador de la obligación tributaria a menos claro está, que el administrado, dándose por enterado ejercite su derecho de defensa e interponga oportunamente los recursos gubernativos procedentes

(...)."8 (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Es así como debe entenderse que la Ley condiciona los efectos de una decisión que pone fin a un trámite administrativo, como lo es el acto administrativo que decide el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución que no autoriza el ingreso a la carrera profesoral docente, a que se surta la notificación personal o por edicto en legal forma, es decir en los términos señalados por el Código Contencioso Administrativo:

- Al tratarse de una decisión que pone término a una actuación administrativa se debe notificar personalmente, debiéndose enviar dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto, por correo certificado, una citación a la dirección que el(la) docente haya señalado en el recurso presentado.

- Si una vez transcurridos 5 días del envió de la citación antes mencionada, no se pudo efectuar la notificación personal del acto administrativo, lo procedente es fijar edicto en lugar público de la Secretaria General por el termino de 10 días.

De esta manera y hasta tanto la Secretaria General no notifique el acto administrativo personalmente o en su defecto por edicto en los términos antes señalados, dicho acto (Resolución) carece de efectos jurídicos, resultando ineficaz, por lo cual no puede quedar en firme hasta tanto no se surta dicho trámite.

IV PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES

En cuanto al pago y descuentos de salarios y prestaciones de los servidores públicos, es menester señalar que el Decreto 1647 de 1967 que reglamenta el pago de salarios a los servidores del estado determina que los pagos a dichos servidores debe corresponder siempre al servicio rendido.

Es así como el Consejo de Estado determino en cuanto a pago de salarios lo siguiente:

"Esta posición resulta más contundente, toda vez que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al estudiar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada contra la Circular No. 71 del 14 de octubre de 1999 proferida por el Ministerio de Educación Nacional y el Oficio No. 00424 del 21 de octubre de 1999 de ese mismo Ministerio9, señaló:

"El artículo 12 del decreto 3135 de 1968, regula una situación diferente a la que regula el decreto 1647 de 1967. En el derecho al salario existen dos situaciones diferentes que se deben distinguir para entender la complementariedad de las normas citadas por el censor. Una es la causación del derecho y otra es el pago. En efecto, el decreto 1647 de 1967 consagra el principio natural y elemental de causación del derecho al salario según el cual por ser éste la contraprestación al servicio del trabajador o empleado, solo se causa cuando dicho servicio se ha realizado efectivamente. Una vez causado el salario, es obligación del empleador realizar el pago completo del mismo y solo se permite al empleador retener, compensar o deducir sumas del salario a pagar en las condiciones que el decreto 3135 de 1968 y las normas posteriores que han reglamentado dicho precepto legal establecen. (...)

En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional, al revisar los fallos de tutela que fueron expedidos atendiendo la solicitud de una docente que reclamaba el pago de salarios correspondientes a los días de un paro de trabajadores:

"La remuneración a que tiene derecho el servidor público como retribución por sus servicios personales, en razón a un vínculo legal y reglamentario existente entre éste y el Estado, presupone el correlativo deber de prestar efectivamente el servicio, de acuerdo a las normas legales y reglamentarias que rigen la administración del personal al servicio del Estado. Por lo tanto, no existe en cabeza del servidor público el derecho a la remuneración por los días no laborados sin justificación legal y por ende, tampoco surge para el Estado la obligación de pagarlos. De hacerlo se incurriría en presuntas responsabilidades penales y disciplinarias, procediendo el descuento o reintegro de las sumas canceladas por servicios no rendidos, por resultar contrario a derecho. ( ) Operativamente el pago del salario a los servidores públicos se realiza a través de una nómina suscrita por los funcionarios competentes en cada entidad y acorde a lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1647 de 1967, debe el funcionario a quien corresponda certificar que los servicios se prestaron efectivamente, producir y comunicar la novedad relacionada con la ausencia y por ende el descuento por días no laborados sin justificación legal. Pues, no existe causa legal para su pago. (... )"10 (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Aunado a lo anterior el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda CP Víctor Hernando Alvarado Ardila en Sentencia del 11 de marzo de 2010 reitera el anterior presupuesto y adicionalmente señala:

"La línea jurisprudencial citada revela suficientemente que en otros casos de los que se ocupó la Sala y en los que estuvo comprometido el movimiento docente, la jurisdicción contenciosa administrativa avaló medidas similares, pues la relación laboral es de orden bilateral y conmutativa, de modo que la erogación salarial tiene como causa directa la prestación del servicio.

(...)

Tampoco hubo violación al debido proceso, pues quedó a salvo la posibilidad de que los docentes pudieran acreditar las razones que les impidieron cumplir la jornada laboral, no hubo sanción individual a cada trabajador, a juicio del Consejo de Estado no puede tomarse como sanción mantener el equilibrio de la relación laboral y el principio de que toda labor ejecutada le corresponde una remuneración.

(...)" (Subrayado y negrilla fuera del texto9

Adicionalmente se tiene el Decreto 1737 de 2009 por medio del cual regula aspectos del pago de la remuneración de los servidores públicos, el cual determina que el pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado debe corresponder a los servicios efectivamente prestados, los cuales se deben entender certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades:

"Artículo 1. El pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponderá a servicios efectivamente prestados, los cuales se entenderán certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades."

De conformidad con lo anteriormente expuesto se tiene que la obligación de la administración es la de pagar a sus servidores los salarios causados con ocasión del servicio efectivamente prestado, debiéndose entender como una retribución por sus servicios personales, en razón a su vinculo legal y reglamentario, dejando claro que la autoridad competente debe certificar que los servicios fueron efectivamente prestados y comunicar las novedades que se presenten al funcionario encargado de suscribir la nómina.

CONCLUSIONES

- La notificación de las decisiones que ponen fin a las actuaciones administrativas, garantiza por una parte el debido proceso administrativo en cuanto al derecho de defensa (agotamiento de la vía gubernativa y al uso de las acciones contenciosas de las que dispone el interesado para la salvaguarda de sus derechos) y por la otra la función publica, toda vez que le otorga seguridad jurídica a las decisiones de la administración, en pro de los principios de celeridad, eficacia y publicidad que la deben regir .

-Para que los actos que ponen fin a las actuaciones administrativas tengan vocación de ejecutoria, es requisito indispensable que el mismo esté en posibilidad de producir efectos jurídicos y sólo cumplen tal condición las decisiones de la Administración que han sido dadas a conocer a los interesados a través del medio y condiciones de fondo y forma previstas en la ley para el efecto.

- La obligación de la administración es la de pagar a sus servidores los salarios causados con ocasión del servicio efectivamente prestado, en razón a su vinculo legal y reglamentario, en donde la autoridad competente debe certificar que los servicios fueron efectivamente prestados y comunicar las novedades que se presenten al funcionario encargado de suscribir la nómina.

Este concepto se emite de conformidad con el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

MARÍA MERCEDES MEDINA OROZCO

Jefe

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Sentencia C- 640 de 2002 de la Corte constitucional.

2 Sentencia T-103 de 2006 de la Corte constitucional.

3 C-053 de 1995, MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

4 Sentencia T-420 de 1998, MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell.

5 Sentencia C-096 de 2001. M.P Álvaro Tafur Galvis.

6 Sentencia C-069 de 1995 de la Corte Constitucional.

7 Sentencia T-099/95. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, CP Ligia López Díaz, del 16 de noviembre de 2001, Rad. No. 25000-23-27-000-1999-0004-01(12388).

9 Sentencia del 21 de marzo de 2002, actor: Luis Alberto Jiménez Polanco, M. P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, CP Ligia López Díaz del 29 de enero de 2004.