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  Concepto 30 de 2010 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 09/07/2010  
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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

CONCEPTO No. 30

Memorando

Para: Doctora Ángela María González Lozada

Gerente Nacional Financiera y Administrativa

Consecutivo: 728

Referencia: Memorando GNFA 350 del 11 de mayo de 2010 radicado en esta Oficina el 13 de mayo de 2010, bajo el número 001322 a las 9:15 am.

Fecha: Bogotá, D. C., 9 julio de 2010

Respetada doctora Ángela María:

En respuesta a la inquietud planteada en el memorando de la referencia, esta oficina entra a conceptuar sobre el asunto de la referencia en los siguientes términos:

DESCRIPTOR

Certificado de Disponibilidad Presupuestal.

FUENTE FORMAL

- Resolución 1952 de 2008 - Manual de Convenios y Contratos de la Universidad.

- Acuerdo 002 de 2008 - Consejo Superior Universitario.

- Circular 31-S de 2008 - Gerencia Nacional y Administrativa.

- Decreto 111 de 1996 - Estatuto Orgánico del Presupuesto.

- Ley 80 de 1993.

- Ley 1150 de 2007.

FUENTES AUXILIARES

- Sentencia del Consejo de Estado de fecha 28 de septiembre de 2006, Radicado 15307.

- Sentencia del Consejo de Estado de fecha 23 de junio de 2005, Radicado 12826.

ANTECEDENTES

Mediante memorando GNFA -350 del 11 de mayo de 2010, la Gerente Nacional Administrativa y Financiera solicita concepto para "establecer la obligatoriedad legal de expedir el Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP) como requisito previo para iniciar cualquier invitación a presentar ofertas (independiente de su cuantía) en los procesos contractuales adelantados por la Universidad" lo anterior "en vista de que en el Manual de Convenios y Contratos no se establece tácitamente en que etapa del proceso contractual es obligatoria, ni para que categorías de órdenes contractuales, o para que tipo de invitaciones, públicas o directas, debe expedirse de manera previa, algunas oficinas de contratación están interpretando a su parecer, en que casos se requiere CDP antes de la invitación a presentar oferta, lo cual ha generado disparidad al momento de aplicar la norma y diferencias conceptuales al momento de argumentar los hallazgos ante los entes de control".

PROBLEMA JURÍDICO:

¿La expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal es un requisito previo para iniciar cualquier invitación a presentar ofertas (independiente de su cuantía) en los procesos contractuales adelantados por la Universidad?

TESIS JURÍDICA

Si se debe expedir el Certificado de Disponibilidad Presupuestal previamente a iniciar un proceso contractual, en atención a lo siguiente:

La doctrina tiene distintas tendencias, pero todas coinciden en que la contratación tiene actividades previas y posteriores, por lo que comúnmente estas se agrupan en Actividades Pre-Contractuales, Actividades Contractuales, Actividades Post-Contractuales. En vigencia de la Ley 80 de 1993, se estableció bajo el Principio de Economía como parte de la etapa precontractual, la obligación de establecer de manera previa al inicio del proceso de selección del contratista o a la firma del contrato, la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, así como el deber de las entidades públicas de la elaboración de los estudios, diseños y proyectos requeridos y de los pliegos de condiciones. (Cfr. Articulo 25 numerales 7 y 12).

Posteriormente en la Ley 1150 de 2007 y su Decreto Reglamentario 2474 de 2008, se incorporó una etapa en los procesos de contratación estatal, conocida como previa o de planeación, que obliga a las entidades públicas, en virtud ya no solamente del principio de economía, sino de los de transparencia y publicidad, la obligación de elaborar dichos estudios previos, bajo los parámetros contemplados en la norma y su publicación junto con los anexos que conforman toda la etapa previa. Hacen parte de esta etapa la tramitación y expedición por parte de las diferentes dependencias de la entidad, los siguientes documentos previos: Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP), Autorizaciones Legales, cuando estas se requieran; Registro en el Sistema de Información para la vigilancia de la Contratación Estatal, SICE; Registro Único de Precios de Referencia, RUPR; Determinar los permisos, licencias y autorizaciones requeridos (Si hay lugar); Determinar el impacto social ambiental (Si hay lugar); Consulta sobre impuestos; Análisis del mercado; Elaboración de los estudios previos y el proyecto de pliego, entre otros.

En concordancia con lo anterior, el Acuerdo 002 de 2008 del Consejo Superior Universitario, en su artículo 3 denominado "Principios que rigen los acuerdos de voluntades", en el literal g), consagro el Principio de Planeación, de la siguiente forma:

"Artículo 3. Principios que rigen los acuerdos de voluntades. Con fundamento en la autonomía universitaria y en cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales, los acuerdos de voluntades en los que sea parte la Universidad se adelantarán con base en los siguientes principios:

(...)

g. Planeación: Antes de celebrar los acuerdos de voluntades, la Universidad Nacional de Colombia verificará de forma integral sus planes y determinará los estudios y diseños técnicos y económicos necesarios para definir el objeto de los acuerdos. Así mismo, los servidores públicos responsables de los acuerdos obtendrán las autorizaciones y aprobaciones necesarias acordes con las políticas determinadas por la Universidad (...).

Es necesario indicar que en el Manual de Convenios y Contratos de la Universidad Nacional de Colombia, adoptado mediante Resolución de Rectoría No. 1952 del 22 de diciembre de 2008, no se hace ningún tipo de distinción en cuanto al momento contractual en que se debe expedir el Certificado de Disponibilidad Presupuestal, pero lo establece como un requisito, entre otros, de trámite previo a la invitación a presentar ofertas o propuestas y a la solicitud de contratación en los diferentes procesos contractuales, así:

- El Capítulo III del Manual de Convenios y Contratos de la Universidad, establece los requisitos para suscribir las Órdenes Contractuales Mínimas de Corta Duración (cuantía inferior a 10 SMLMV, con un término de ejecución inferior a un (1) mes), y en el artículo 19 denominado Requisitos para trámite, se consagra que es un requisito para el trámite de este tipo de orden contractual, la expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal.

- El Capítulo IV del Manual de Convenios y Contratos de la Universidad, establece los requisitos para suscribir las Órdenes Contractuales Menores (cuantía hasta 80 SMLMV, exceptuando las órdenes mínimas de corta duración), y en el artículo 26 denominado Requisitos para trámite, se consagra que es un requisito para el trámite de este tipo de orden contractual, la expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal.

- El Capítulo V del Manual de Convenios y Contratos de la Universidad, establece los requisitos para suscribir las Órdenes Contractuales Superiores (cuantía superior a 80 hasta 400 SMLMV), y en el artículo 33 denominado Requisitos para trámite, se consagra que es un requisito para el trámite de este tipo de orden contractual, la expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal.

- El Capítulo V del Manual de Convenios y Contratos de la Universidad, establece los requisitos para suscribir las Órdenes Contractuales Superiores (cuantía superior a 80 hasta 400 SMLMV), y en el artículo 33 denominado Requisitos para trámite, se consagra que es un requisito para el trámite de este tipo de orden contractual, la expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal.

- El Capítulo VI del Manual de Convenios y Contratos de la Universidad, establece los requisitos para suscribir Contratos (cuantía superior a 400 SMLMV), y en el artículo 40 denominado Requisitos para trámite, se consagra que es un requisito para el trámite de este tipo de orden contractual, la expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal.

- En Título II Capítulo I del Manual de Convenios y Contratos de la Universidad, establece los requisitos para suscribir Ordenes Contractuales con Oferentes sin Representación en Colombia, en el artículo 56 denominado Requisitos para trámite, se consagra que es un requisito para el trámite de este tipo de orden contractual, la expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal.

- En Título II Capítulo I del Manual de Convenios y Contratos de la Universidad, establece los requisitos para suscribir Ordenes Contractuales con Oferentes sin Representación en Colombia, en el artículo 56 denominado Requisitos para trámite, se consagra que es un requisito para el trámite de este tipo de orden contractual, la expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal.

- En Título II Capítulo I del Manual de Convenios y Contratos de la Universidad, establece los requisitos para suscribir Ordenes Contractuales con Oferentes sin Representación en Colombia, en el artículo 56 denominado Requisitos para trámite, se consagra que es un requisito para el trámite de este tipo de orden contractual, la expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal.

- En Título II Capítulo II del Manual de Convenios y Contratos de la Universidad, establece los requisitos para suscribir Contratos con Oferentes sin Representación en Colombia, en el artículo 63 denominado Requisitos para trámite, se consagra que es un requisito para el trámite de este tipo de orden contractual, la expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal.

Es necesario indicar que los anteriores artículos están consagrados en el Manual de Convenios y Contratos de la Universidad Nacional de Colombia con anterioridad a las disposiciones que consagran la invitación a presentar ofertas o propuestas, y a la solicitud de contratación.

Ahora bien, la Gerencia Nacional Financiera y Administrativa, expidió la Circular No. 31-S de 2008, vigente a partir del 01 enero de 2009, la cual da herramientas para la aplicación del Manual de Convenios y Contratos de la Universidad Nacional de Colombia, adoptado mediante Resolución 1952 del 22 de diciembre de 2008 y, la Circular 31-S de 2008 la cual da las pautas para el diligenciamiento del formato para la Solicitud de Orden Contractual, donde, en el literal B numeral 3 denominado Condiciones Generales dispuso que dicho formato se utilizará para la solicitud de todo tipo de Ordenes Contractuales, consagrándolas de las siguiente forma en el literal B numerales 3.1, y 3.2, así:

"3.1. Cuando la selección del proveedor se lleve acabo por el área solicitante:

El área solicitante deberá diligenciar todos los campos según la naturaleza de la orden solicitada y adjuntar los soportes del proceso de selección. Con esa información, el área de presupuesto expedirá el CDP para que el área de contratación elabore la orden contractual, sin que sea necesario el diligenciamiento de formatos adicionales para solicitar CDP. (...)".

"3.2. Cuando la selección del proveedor se lleve acabo por el área de contratación:

El área solicitante deberá diligenciar obligatoriamente y como mínimo la información requerida en los campos número 1 al 6 y el numero 12. Con base en esa información, el área de contratación adelantará los trámites de invitación y selección y requerirá al área de presupuesto la expedición del CDP para elaborar la orden contractual."

De lo anterior se establece, que lo dispuesto en la Circular 31-S de 2008, va en contra vía de lo consagrado en el Manual de Convenios y Contratos de la Universidad adoptado mediante Resolución 1952 de 2008, toda vez, que en el Manual de Convenios y Contratos, esta establecido que el Certificado de Disponibilidad Presupuestal es un requisito previo a la invitación a presentar ofertas o propuestas, y a la solicitud de contratación para todo tipo de procesos contractuales, lo que resulta contradictorio con lo dispuesto en la Circular 31-S de 2008, ya que esta establece que la expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal, se hace posteriormente a la entrega de los documentos que sirvan como soporte del proceso de selección, cuando el Manual de Convenios y Contratos establece que el CDP, es un requisito de trámite para iniciar el proceso contractual.

Igualmente se produce una contradicción en el literal B numeral 3.2, de la aludida Circular, ya que dispone que con base en la información diligenciada en el formato de solicitud de orden contractual, el área de contratación adelantará los trámites de invitación y selección y requerirá al área de presupuesto la expedición del CDP, para elaborar la orden contractual. Por lo anterior se debe indicar que el procedimiento efectuado es errado y no se ajusta a las disposiciones del Manual de Convenios y Contratos de la Universidad y a la Ley, toda vez que en el momento de la selección del contratista, la administración ya debe poseer el Certificado de Disponibilidad Presupuestal.

Es importante manifestar que cuando se presenta contradicción entre disposiciones jurídicas que, perteneciendo al mismo ordenamiento y teniendo el mismo ámbito de validez, son entre sí incompatibles por imponer conductas opuestas, de modo que su presencia simultánea en el ordenamiento generaría una situación de oposición, con el fin de poner fin (sic) a las situaciones de contradicción en el presente caso, debe darse aplicación a la norma de mayor jerarquía, por ende prima lo dispuesto en el Manual de Convenios y Contratos de la Universidad Nacional de Colombia adoptado mediante Resolución 1952 de 2008, sobre la Circular 31-S de 2008 de la Gerencia Nacional Administrativa y Financiera.

Ahora bien, el numeral 6 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, sobre la constitución del Certificado de Disponibilidad Presupuestal de las Entidades Estatales dispuso lo siguiente:

"Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán proceso de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales".

Así mismo, el artículo 49 de la ley 179 de 1994, disposición que fue unificada en el artículo 71 del Decreto-Ley 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto, consagra lo siguiente:

"Artículo 49: El artículo 86 de la Ley 38 de 1989 quedará así:

Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. (...)."

En los mismos términos del artículo anteriormente transcrito, consagra el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, estatuto orgánico del presupuesto, lo siguiente:

"Artículo 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos"

Frente a la interpretación del artículo 71 del decreto 111 de 1996, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en Sentencia del 28 de septiembre de 2006, Radicado 15307, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, cito la siguiente providencia:

"Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización del CONFIS o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

(...)

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones."

En la providencia del 27 de enero de 2000 la Sala afirmó:

"Si bien, la norma antes transcrita hace alusión al perfeccionamiento de actos administrativos, la misma ha de entendérsela hecha en sentido genérico y no reducida a los actos administrativos unilaterales; por lo tanto, en ella deben incluirse tanto los unilaterales como los bilaterales, ya que dicha disposición no hace distinción alguna, interpretación que ve coadyuvada por lo dispuesto en el artículo 2 del decreto ley 111 de 1996 de la misma ley 179 de 1994, que establece:

¿Esta Ley Orgánica del Presupuesto, su reglamento, las disposiciones legales que ésta expresamente autorice, además de lo señalado en la Constitución, serán las únicas que podrán regular la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto, así como la capacidad de contratación y la definición del gasto público social. En consecuencia, todos los aspectos atinentes a estas áreas en otras legislaciones quedan derogados y los que se dicten no tendrán ningún efecto.'" (resalta la Sala).

La expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal es un acto precontractual, es decir, es un requisito previo al perfeccionamiento del contracto, expedición que se debe hacer antes de iniciar o participar en una licitación, concurso, propuesta o procedimiento de contratación directa, en donde se garantizan los recursos económicos para las futuras contrataciones.

El Consejo de Estado en el radicado número 12846 del 23 de junio de 2005, Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar, sobre el Certificado de Disponibilidad Presupuestal, dijo:

" (...) el numeral 6 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, hace alusión al certificado de disponibilidad presupuestal, lo establece como un requisito previo, accidental al acto administrativo que afecte la apropiación presupuestal, el cual, debe entenderse como a cargo del servidor público, cuya omisión, en los casos en que se requiera, genera responsabilidad personal y pecuniaria según indica el inciso final del mismo artículo 49 ya citado. En este sentido, no constituye entonces requisito de existencia ni de perfeccionamiento del contrato, pues se trata de un acto de constatación presupuestal propio de la administración, que como se indicó, es de carácter previo inclusive a abrir la licitación, concurso o procedimiento de contratación directa.

Por el contrario, el registro presupuestal sí constituye un requisito de perfeccionamiento del contrato, lo cual se extrae del inciso segundo del mismo artículo 49 de la Ley 179 de 1994, cuando hace alusión a que "esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos", refiriéndose estrictamente a la operación de registrar la afectación presupuestal que se hace con el acto administrativo o contrato que compromete el presupuesto. En consecuencia, su omisión, para aquellos contratos que lo requieren, genera la falta de perfeccionamiento del contrato, que éste no se pueda considerar en el tránsito jurídico y por ende, imposibilita su ejecución. Adicionalmente y al igual de lo que sucede con la ausencia de certificado de disponibilidad presupuestal cuando éste se requiere, su omisión genera responsabilidad personal y pecuniaria del servidor o servidores públicos responsables del contrato, y aunque es ésta una obligación de la entidad estatal, el contratista no podrá iniciar el contrato hasta tanto no se haya realizado el registro respectivo. (...)". (Subrayado hecho por la Sala).

CONCLUSIÓN

- La expedición de Certificado de Disponibilidad Presupuestal se debe hacer de manera previa a iniciar cualquier proceso contractual que celebre la administración sin importar la naturaleza del contrato ni la cuantía del mismo.

- El Manual de Convenios y Contratos de la Universidad Nacional de Colombia, adoptado mediante Resolución 1952 de 2008, consagra que el Certificado de Disponibilidad Presupuestal, es un requisito para trámite previo a la invitación a presentar ofertas o propuestas en cualquier proceso contractual sin tener en cuenta la naturaleza jurídica del contrato ni la cuantía.

- El Manual de Convenios y Contratos de la Universidad Nacional de Colombia, adoptado mediante Resolución 1952 de 2008, por tratarse una norma de mayor jerarquía jurídica, prima sobre lo dispuesto respecto del CDP sobre lo consagrado en la Circular 31-S de 2008 de la Gerencia Nacional Administrativa y Financiera. No obstante lo anterior, sería conveniente proceder a efectuar la respectiva modificación con respecto de la circular 31-S de 2008.

Este concepto se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

MARIA MERCEDES MEDINA OROZCO

Jefe