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  Concepto 37 de 2010 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 30/08/2010  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

Concepto No. 37

Memorando

Para: Profesor Moisés Wasserman Lerner, Rector Universidad Nacional de Colombia

Consecutivo 904

Referencia: Memorando de correspondencia 5168 del 27 de julio de 2010 recibido el 28 del mismo mes y año y Memorando de correspondencia 5257 del 29 de julio de 2010 recibido el 30 del mismo mes y año

Fecha: 30 de agosto de 2010

Respetado Profesor:

En relación con el memorando 5168 a través del cual se solicita se conceptúe sobre la aplicabilidad de las normas mencionadas en el proyecto de Resolución "Por la cual se traslada a un profesor de la Planta Docente de la Facultad de Minas de la Sede Medellín a la Planta de Personal Docente de la Facultad de Ingeniería y Administración de la Sede Palmira" y el memorando 5257 a través del cual reitera dicha solicitud no obstante haberse cancelado el trámite del traslado, esta Oficina Jurídica emite concepto en los siguientes términos:

DESCRIPTORES

Traslado del personal docente de carrera de la Universidad

FUENTE FORMAL

- Ley 157 de 1887

- Decreto 1950 de 1973

- Decreto 1210 de 1993

- Acuerdo 035 de 2002 del Consejo Superior Universitario

- Acuerdo 011 de 2005 del Consejo Superior Universitario

- Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario

FUENTES AUXILIARES

- Sentencia C-096 de 2007 de la Corte Constitucional

- Sentencia T-105 de 2002 de la Corte Constitucional

- Sentencia C-734 de 2003 de la Corte Constitucional

- Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta del 18 de marzo de 2004 Rad. 18001-23-31-000-2004-00071-01

- Sentencia C-83 de 1995 de la Corte Constitucional

- Sentencia T-212 de 2001 de la Corte Constitucional

PROBLEMA JURÍDICO

¿SE PUEDE CONSIDERAR EL DECRETO 1950 DE 1973 COMO EL FUNDAMENTO LEGAL PARA EFECTUAR EL TRASLADO DEL PERSONAL ACADÉMICO DE CARRERA DE LA UNIVERSIDAD QUE SE HAYA VINCULADO A PARTIR DEL 16 DE MAYO DE 2005 FECHA DE ENTRADA EN VIGENCIA DEL ACUERDO 016 DE 2005 DEL CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO y AL PERSONAL DOCENTE VINCULADO CON ANTERIORIDAD A SU VIGENCIA QUE SE ACOJA A LO DISPUESTO EN DICHA NORMA?

TESIS JURÍDICA

SI, POR ANALOGÍA SE PUEDE CONSIDERAR AL DECRETO 1950 DE 1973 COMO FUNDAMENTO LEGAL PARA EFECTUAR EL TRASLADO DEL PERSONAL ACADÉMICO DE CARRERA DE LA UNIVERSIDAD QUE SE HAYA VINCULADO A PARTIR DEL 16 DE MAYO DE 2005 FECHA DE ENTRADA EN VIGENCIA DEL ACUERDO 016 DE 2005 DEL CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO Y AL PERSONAL DOCENTE VINCULADO CON ANTERIORIDAD A SU VIGENCIA QUE SE ACOJA A LO DISPUESTO EN DICHA NORMA.

I. NORMATIVIDAD

DECRETO 1210 DE 1993

"Artículo 23. Régimen jurídico de los profesores universitarios de carrera. Los profesores universitarios de carrera son empleados públicos amparados por régimen especial.

Artículo 24. Estatuto del personal académico. En lo relativo al régimen de profesores universitarios de carrera, el estatuto de personal académico tendrá en cuenta lo siguiente:

a) La selección y vinculación se hará siempre mediante concurso abierto y público. El primer año de vinculación se considerara como período de prueba;

b) La promoción de los profesores dentro de la carrera profesoral universitaria se hará de oficio o a petición del interesado, sobre la base de la producción académica y de los resultados de la evaluación integral y periódica de su actividad universitaria;

c) Reglamentará el régimen de derechos, obligaciones, inhabilidades e incompatibilidades según las dedicaciones. Los actuales profesores de cátedra y medio tiempo continuarán regulados en cuanto a incompatibilidades por el régimen especial previsto en el artículo 30 del Decreto 82/80, de conformidad con el artículo 78 de la Ley 30 de 1992. Los que se vinculen en estas dedicaciones a partir de la vigencia del presente Decreto se regirán por las normas legales vigentes;

d) Se consagrará un régimen de situaciones administrativas, promociones, distinciones y estímulos académicos y económicos, en función de la excelencia académica. (...)

ACUERDO 035 DE 2002 DEL CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO

"Artículo 15. Formas de provisión de los cargos. La provisión de cargos de la planta de personal académico se podrá hacer mediante una de las siguientes modalidades:

(...)

5. Traslado: Se aplica a profesores vinculados a un cargo docente de carrera que pueden pasar a desempeñar un cargo docente de igual o distinta dedicación de otra Facultad, Centro o Instituto Interfacultades de la misma Sede o de otra.

Parágrafo I. Todos los nombramientos en virtud de los cuales se provean cargos en cualquiera de las modalidades de que trata este artículo se harán mediante actos dictados por el Rector General o su delegado. La provisión requiere solicitud previa del respectivo Consejo de Facultad o del Centro o Instituto Interfacultades, siempre y cuando existan razones académicas justificativas y medie concepto previo favorable de la Dirección Académica de Sede o de la instancia que haga sus veces. En el caso de la provisión como resultado de un concurso abierto y público, la solicitud de nombramiento se elevará mediante la comunicación de los resultados del concurso"

ACUERDO 016 DE 2005 DEL CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO

"Artículo 34. Carácter especial del Estatuto. El carácter especial del presente estatuto radica en que es aplicable al personal académico de la Universidad Nacional de Colombia, ente universitario autónomo de régimen especial de acuerdo con lo contemplado en el artículo 1 del Decreto 1210 de 1993. Se aplicará al personal académico que se vincule con posterioridad a la vigencia del presente Acuerdo. El personal docente vinculado con anterioridad a la vigencia del presente estatuto continuará rigiéndose por el Acuerdo 035 de 2002, pero podrá acogerse a lo dispuesto en el presente estatuto.

Artículo 35. Normas de transición. Con el fin de facilitar la aplicación del presente Estatuto, se establecen las siguientes normas de transición:

1. En adelante la provisión de todos los cargos docentes vacantes, incluido el otorgamiento de la dedicación exclusiva, se realizará conforme al presente Estatuto. Se exceptúa de esta disposición a los docentes vinculados a la Universidad Nacional a la vigencia del presente estatuto, a quienes se aplicarán las disposiciones contenidas en el Acuerdo 035 de 2002 del Consejo Superior Universitario para la asignación de la dedicación exclusiva.

2. Las instancias competentes adoptarán las reglamentaciones a que dé lugar el presente Estatuto dentro de los doce (12) meses siguientes a su entrada en vigencia. No obstante, mientras se adoptan las mencionadas medidas reglamentarias continuarán rigiendo las disposiciones que el presente estatuto sustituye, modifica o reforma.

3. Las promociones y situaciones administrativas que se encuentren en trámite serán consideradas conforme a las normas vigentes antes de la fecha del presente Acuerdo. (...)

Artículo 37. Vigencia. El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga todas las normas que le sean contrarias, especialmente los artículos 31 al 37 y el capítulo VI del acuerdo 035 de 2002 del Consejo Superior Universitario." (Subrayado y negrilla fuera del texto)

DECRETO 1950 DE 1973

"Artículo 29. Se produce traslado cuando se provee, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares.

También hay traslado cuando la administración hace permutas entre empleados que desempeñen cargos de funciones afines o complementarias, que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño.

Los traslados o permutas podrán hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, con el lleno de los requisitos previstos en el presente Decreto.

Cuando se trate de traslados o permutas entre organismos, la providencia deberá ser autorizada por los Jefes de las entidades en donde se produce.

Los reglamentos de las carreras especiales, en lo referente a los traslados y permutas, se ajustarán a lo que se dispone en este Decreto.

Artículo 30. El traslado se podrá hacer por necesidad del servicio, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado.

Podrá hacerse también cuando sea solicitado por los funcionarios interesados, y siempre que el movimiento no cause perjuicios al servicio.

Artículo 31. El funcionario de carrera trasladado conserva los derechos derivados de ella.

Artículo 32. El empleado trasladado no pierde los derechos de la antigüedad en el servicio.

Artículo 33. Cuando el traslado implique cambio de sede, el funcionario tendrá derecho al reconocimiento y pago de los gastos que demande el traslado conforme a la ley y los reglamentos." (Subrayado y negrilla fuera del texto)

II. TRASLADO

Como primera medida se debe señalar que en términos generales el acto de traslado es entendido, de conformidad con la Jurisprudencia Constitucional como el acto del nominador o de quien esta haya delegado, por medio del cual se transfiere a un servidor publico a un empleo vacante en forma definitiva con funciones y requisitos iguales o similares y condiciones salariales iguales a otras dependencias o cuando la administración autoriza el intercambio de empleados que desempeñen cargos con funciones afines o complementarias y para los cuales se exijan requisitos mínimos iguales o similares para su desempeño.1

Es así como, de conformidad con lo determinado por la Corte Constitucional2, el traslado hace parte del movimiento del personal en servicio, junto con el encargo y el ascenso:

"I.- De los Movimientos del personal en servicio.-

De conformidad con las normas que rigen la administración de personal al servicio del Estado, el movimiento del personal en servicio se puede hacer por: a) Traslado, b) Encargo y c) Ascenso. (Decreto 1950 de 1973).

a) Se produce el traslado: 1) Cuando se provee, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría y para el cual se exijan requisitos mínimos similares; y, 2) Cuando la administración hace permutas entre empleados que desempeñen cargos de funciones afines o complementarias, que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño.

Los traslados o permutas podrán hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, con el lleno de los requisitos previstos en la ley. El traslado podrá hacerse por necesidades del servicio, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado y, podrá hacerse también cuando sea solicitado por los funcionarios interesados y siempre que el movimiento no cause perjuicios al servicio. El empleado trasladado no pierde los derechos de antigüedad, ni de carrera y cuando implique cambio de sede tendrá derecho al reconocimiento y pago de los gastos que demande el traslado conforme a la ley y los reglamentos." (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Lo anterior teniendo presente la naturaleza de la carrera administrativa, en donde el ingreso, ascenso y permanencia deben estar condicionados a los meritos y calidades de quienes hacen parte de ella, garantizando su estabilidad laboral, respecto a su permanencia y condiciones de trabajo, lo cual no implica, según lo ha señalado la Corte Constitucional3, la inamovilidad funcional y espacial de los servidores, en el marco de la discrecionalidad organizativa de la administración, permitiendo que se evalúe el equilibrio entre las necesidades del servicio y los derecho de dichos servidores, con el fin de cumplir con los objetivos y principios que hacen parte de la función pública:

"6.5.1.3 En lo que se refiere específicamente al tema de los traslados de servidores públicos la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que la aplicación de las garantías inherentes al status del trabajador del Estado que se plasman en la Constitución en el principio de la estabilidad en el empleo, (C.P. art. 53), en el derecho a una remuneración por la prestación de servicios (C.P. art. 53), el trabajo en condiciones dignas y justas (C.P. art. 25) y, en la igualdad de acceso a la función pública (C.P. art. 53 y 125), determinan que la "potestad organizatoria" sea una atribución limitada53. Por consiguiente, la administración debe tener en cuenta los derechos del trabajador reconocidos por el ordenamiento jurídico cuando ejerce su potestad discrecional en este campo.

En tales condiciones, la jurisprudencia ha decantado los elementos que limitan la potestad de la administración para cambiar la asignación de sede y de funciones de los servidores públicos54.

Ésta Corporación sintetizó esos criterios en los siguientes términos:

"En conclusión, de la jurisprudencia de la Corte sobre traslados se deduce que la administración goza de discrecionalidad para decidir sobre la reubicación de su personal. No obstante, esta libertad se ve limitada de la siguiente manera: a) el traslado debe efectuarse a un cargo de la misma categoría y con funciones afines; b) para la concesión o la orden de traslado debe atenderse a las consecuencias que él puede producir para la salud del funcionario; y c) en circunstancias muy especiales la administración debe consultar también los efectos que la reubicación del funcionario puede tener sobre el entorno del mismo." (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Ahora bien respecto al caso concreto de los docentes de carrera de la Universidad, se tiene como primera medida que se trata de empleados públicos que hacen parte de un régimen especial, enmarcado en la autonomía universitaria inherente a esta Institución, en virtud de la cual tiene la competencia, entre otros aspectos, de darse sus propios estatutos, seleccionar sus profesores y adoptar los correspondientes regímenes.

Es así como el Decreto 1210 de 1993 determina en cuanto al régimen de los profesores universitarios de carrera de la Universidad, que el Estatuto de Personal Académico debe tener en cuenta entre otros aspectos que:

- La selección y vinculación se debe hacer mediante concurso abierto y público, en donde el primer año de vinculación se considerara como período de prueba.

- La promoción de los profesores dentro de la carrera profesoral universitaria se debe hacer de oficio o a petición del interesado, sobre la base de su producción académica y de los resultados de la evaluación integral y periódica de su actividad universitaria;

- Se debe reglamentar el régimen de derechos, obligaciones, inhabilidades e incompatibilidades según las dedicaciones.

- Se debe consagrar un régimen de situaciones administrativas, promociones, distinciones y estímulos académicos y económicos, en función de la excelencia académica.

De conformidad con lo anterior se tiene, respecto a los traslados de los docentes de carrera de la Universidad específicamente, que fueron establecidos por el Acuerdo 035 de 2002 del Consejo Superior Universitario como una de las formas de proveer cargos de la planta de personal académico para los profesores vinculados a un cargo docente de carrera, quienes podían pasar a desempeñar un cargo docente de igual o distinta dedicación de otra Facultad, Centro o Instituto Interfacultades de la misma Sede o de otra, y en donde el nombramiento se hacia por acto expedido por el Rector o su delegado, previa solicitud del respectivo Consejo de Facultad o del Centro o Instituto Interfacultades, siempre que existieran razones académicas que lo justificaran y mediara concepto previo favorable de la Dirección Académica de Sede o quien hiciera su veces.

Respecto al Acuerdo 035 de 2002 del Consejo Superior Universitario, es menester señalar que es aplicable a los docentes que ingresaron en vigencia de dicho Acuerdo y a aquellos docentes vinculados bajo el Acuerdo 045 de 1986 del Consejo Superior Universitario, que una vez vencido su nombramiento no manifestaron de manera previa y expresa a que régimen normativo se acogían para efectos de las promociones y a los docentes que concluyeron el periodo de nombramiento en las categorías vigentes con anterioridad a la expedición del Acuerdo 35 y que deben ingresar a las categorías previstas en este último, de conformidad con el concepto 19 de 2008 emitido por esta Oficina aprobado en sala jurídica el 07 de marzo de 2008.

En este orden ideas y de conformidad con lo planteado en el concepto 19 de 2008 mencionado, resulta pertinente señalar que el Acuerdo 045 de 1986 del Consejo superior Universitario es aplicable a los docentes vinculados en vigencia de dicha norma y a quienes antes del vencimiento de su nombramiento optaron por acogerse a las disposiciones aplicables al momento de entrar en vigencia el Acuerdo 035 de 2002 del Consejo Superior Universitario, aclarando que el Acuerdo 045 de 1986 en cita no regula el tema de los traslados de docentes de carrera de la Universidad.

Ahora bien, respecto al Estatuto del Personal Docente actual, es menester señalar que se trata del Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario, aplicado al personal docente vinculado a partir del 16 de mayo de 2005, fecha en la cual entró a regir y al personal docente vinculado con anterioridad a la vigencia del Estatuto en cita que se acoja a los dispuesto en dicha norma.

Así mismo resulta de vital importancia aclarar que el Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario, establece como formas para ingresar a la planta de personal académico de carrera de la Universidad, las siguientes:

- Concurso ordinario. Se realiza por convocatoria dispuesta por el Rector o su delegado, previa recomendación del respectivo Consejo de Facultad, y a solicitud de un Departamento.

Todo el proceso del concurso estará bajo la coordinación de la Vicerrectoría General, y deberá garantizar objetividad, igualdad y transparencia.

-Concurso especial. Son aquellos concursos abiertos y públicos, cuya realización puede ser aprobada por el Consejo Superior Universitario por razones estratégicas de política académica.

-Reingreso. Puede solicitarlo quien haya estado vinculado a la carrera docente de la Universidad y cumpla con los requisitos establecidos por el Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario para las categorías de Profesor Asociado o Profesor Titular, siempre y cuando no haya sido desvinculado en virtud de decisión disciplinaria o jurisdiccional, o cuyo contrato no hubiere sido renovado en su momento por baja calificación.

Igualmente y en relación con lo anterior se debe tener en cuenta que dentro de las normas de transición establecidas por el artículo 35 del Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario se determina en el numeral 1 que en adelante la provisión de todos los cargos docentes vacantes, se debe realizar conforme a lo consagrado en el Estatuto en cita:

"ARTÍCULO 35. Normas de transición. Con el fin de facilitar la aplicación del presente Estatuto, se establecen las siguientes normas de transición:

1. En adelante la provisión de todos los cargos docentes vacantes, incluido el otorgamiento de la dedicación exclusiva, se realizará conforme al presente Estatuto. Se exceptúa de esta disposición a los docentes vinculados a la Universidad Nacional a la vigencia del presente estatuto, a quienes se aplicarán las disposiciones contenidas en el Acuerdo 035 de 2002 del Consejo Superior Universitario para la asignación de la dedicación exclusiva.

2. Las instancias competentes adoptarán las reglamentaciones a que dé lugar el presente Estatuto dentro de los doce (12) meses siguientes a su entrada en vigencia. No obstante, mientras se adoptan las mencionadas medidas reglamentarias continuarán rigiendo las disposiciones que el presente estatuto sustituye, modifica o reforma.

3. Las promociones y situaciones administrativas que se encuentren en trámite serán consideradas conforme a las normas vigentes antes de la fecha del presente Acuerdo." (subrayado y negrilla fuera del texto)

En esta medida vale la pena resaltar, que el Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias, es decir, que en principio no sería procedente a partir de la entrada en vigencia del Acuerdo en cita, el traslado como forma para proveer cargos de la planta de personal académico para el personal docente vinculado a partir del 16 de mayo de 2005, fecha en la cual entro a regir y al personal docente vinculado con anterioridad a la vigencia del Estatuto en cita que se acoja a los dispuesto en dicha norma.

II. DECRETO 1950 DE 1973

El Decreto 1950 de 1973 establece respecto al movimiento del personal en servicio que se puede hacer por traslado, encargo y ascenso. Es así como respecto del traslado propiamente dicho determina que este se produce cuando se provee un cargo vacante definitivamente con un empleado en servicio activo y cuando se efectúan permutas entre empleados que desempeñen cargos afines, los cuales pueden hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, resultando conveniente distinguir dichas figuras de la siguiente manera.

Permuta: Esta clase de traslado se presenta cuando la administración efectúa un intercambio de empleados que desempeñen cargos de funciones afines o complementarias, que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño.

Traslado: Respecto del traslado propiamente dicho se tiene que se produce cuando se provee un cargo vacante definitivamente con un empleado del servicio activo siempre y cuando:

- El cargo vacante definitivamente tenga funciones afines a las que desempeña,

- Sea de la misma categoría, y

- Para el cual se exijan requisitos mínimos similares.

Es así como, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado en cuanto a la equivalencia que debe existir respecto al cargo que se busca proveer con el traslado y el cargo del funcionario lo siguiente:

"Por una parte, la equivalencia que pueda predicarse respecto de los requisitos para proveer determinados cargos no permite concluir que los mismos se encuentran en la misma categoría, dado que ésta obedece a múltiples aspectos relacionados con el empleo y no, necesariamente, en virtud de las exigencias legales para su desempeño. Nótese cómo, en la materia que se estudia, la ley señala que "Se produce traslado cuando se provee un cargo con un funcionario o empleado que ocupa en propiedad otro de funciones afines, de la misma categoría y para el cual se exijan los mismos requisitos", de donde claramente se concluye que la categoría de un empleo es cuestión independiente de la de los requisitos para su desempeño. Por otra, tampoco puede equipararse la categoría del cargo con su grado, pues es bien sabido que dentro de una misma categoría de empleo pueden encontrarse diferentes grados, siendo frecuente que empleos ubicados en un mismo grado tengan diferente remuneración y funciones."4

Lo anterior se traduce en que la legitimidad del traslado depende de que se respeten las condiciones mínimas de afinidad funcional entre el cargo al que fue inicialmente vinculado y el de destino, es decir solo puede efectuarse un traslado a cargos equivalentes al original, de la misma categoría y con funciones afines.

Así mismo el Decreto en cita establece que los traslados pueden efectuarse por necesidades del servicio, siempre que no implique desmejoras en la condiciones del empleado o por solicitud de los funcionarios interesados y que el movimiento no cause perjuicios al servicio, conservando de cualquier manera los derechos derivados de la carrera.

En este punto es necesario señalar que el Decreto 1950 de 1973, consagra cuando el traslado implique un cambio de Sede, que el funcionario tiene derecho al reconocimiento y pago de los gastos que demande el traslado y en cuanto a las carreras especiales determina que los reglamentos, en lo referente a los traslados, se deben ajustar a lo que este dispone.

III PRINCIPIO DE ANALOGÍA

Por otra parte y teniendo en cuenta que el Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario no contempla la figura del traslado para el personal docente vinculado a la carrera universitaria a partir del 16 de mayo de 2005, fecha de su entrada en vigencia, se debe analizar la pertinencia de la aplicación del Decreto 1950 de 1973 respecto al traslado y las condiciones que implica, para determinar su aplicabilidad en el caso de los docentes.

En este orden de ideas y respecto al Principio de Analogía, se tiene que se encuentra establecido por la Ley 157 de 1887 en los siguientes términos:

"Artículo 8. Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho." (Subrayado y negrilla)

Adicionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional5 ha definido la analogía como:

"ANALOGÍA

La analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. (...)" (subrayado y negrilla fuera del texto)

Lo anterior en concordancia con lo señalado por la misma corporación en la Sentencia T-212 de 2001, la cual determina adicionalmente los presupuestos para su aplicación:

"De acuerdo a la doctrina, mediante la analogía se trata de elaborar una norma jurídica para regular un caso imprevisto en la ley, pero con fundamento en la misma ley. La analogía representa pues, una extensión de la ley a otros casos diferentes a los expresamente previstos, pero, que son similares o semejantes a estos

El artículo 8 de la Ley 153 de 1887 se refiere de la siguiente manera a la aplicación analógica de la ley: "Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho".

El principio de la analogía consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, supone la presencia de tres (3) elementos para su configuración:

a) Ausencia de norma exactamente aplicable al caso en cuestión;

b) Que el caso previsto por la norma sea similar o semejante al asunto carente de norma o previsión por el legislador;

c) Que exista la misma razón, motivo o fundamento para aplicar al caso no previsto el precepto normativo" (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Analizando los presupuestos establecidos en cuanto a lo ordenado por el Decreto 1950 de 1973 y los traslados del personal docente de Carrera de la Universidad se tiene:

a) Ausencia de norma exactamente aplicable al caso en cuestión:

El Acuerdo 016 de 2005 del consejo superior Universitario Estatuto del Académico de la Universidad vigente no incluye el traslado como una forma de provisión de cargos docentes, dejando un vacío normativo por cuanto no existe norma que regule el procedimiento a seguir cuando se presente el traslado, ya sea por decisión de la autoridad competente de la Universidad o por solicitud de los docentes.

En este punto resulta pertinente recordar que si bien es cierto el Estatuto anterior (Acuerdo 035 de 2002) determinó el traslado como una forma de provisión de cargos, siguiendo vigente dicha disposición para los docentes vinculados en su vigencia, también es cierto que el Acuerdo 016 de 2005 del Consejo superior Universitario señala que a partir de su entrada a regir la provisión de todos los cargos docentes vacantes, incluido el otorgamiento de la dedicación exclusiva, se realizará conforme a lo previsto en este último.

b. Que el caso previsto por la norma sea similar o semejante al asunto carente de norma o previsión:

Teniendo en cuenta que el artículo 29 Decreto 1950 de 1973 establece el traslado como una forma de movimiento de personal que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva del Poder Público: empleados o funcionarios públicos, trabajadores oficiales, o auxiliares de la Administración, incluido dentro del Capítulo que establece la forma de provisión de los empleos, se entiende que resulta aplicable al personal académico de carrera, por cuanto no obstante tratarse de un régimen especial, se encuentran inmersos igualmente dentro de un sistema de Carrera: la Carrera Profesoral Universitaria, es decir un Sistema regulador de la incorporación, permanencia, formación, promoción y desvinculación del personal académico para el cumplimiento de los fines propios de la Universidad, que admite la movilidad tanto funcional como la espacial o geográfica

c. Que exista la misma razón, motivo o fundamento para aplicar al caso no previsto el precepto normativo

La razón o motivo para darle aplicación el Decreto 1950 de 1973 para el caso del traslado del personal académico de carrera de la Universidad es el ejercicio de la autonomía organizativa de la Universidad en cuanto a su planta de personal docente para el cumplimiento de sus fines y de acuerdo a las necesidades del servicio, materializada en la decisión de trasladar a los docentes de carrera para efectos de proveer cargos vacantes ya sea de una Sede o de una facultad a otra, siempre que no implique condiciones laborales menos favorables o por la solicitud de traslado de los docentes por razones familiares o de salud, siempre y cuando no cause perjuicios al servicio.

CONCLUSIONES

- La figura del traslado fue establecida por el Acuerdo 035 de 2002 del Consejo Superior Universitario como una de las formas de proveer cargos de la planta de personal académico, para los profesores vinculados a un cargo docente de carrera, quienes podían pasar a desempeñar un cargo docente de igual o distinta dedicación de otra Facultad, Centro o Instituto Inter facultades de la misma Sede o de otra, en donde el nombramiento se hacia por acto expedido por el Rector o su delegado, previa solicitud del respectivo Consejo de Facultad o del Centro o Instituto Inter facultades, siempre que existan razones académicas que lo justifiquen y medie concepto previo favorable de la Dirección Académica de Sede o quien haga su veces.

- El Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario por el cual se adoptó el Estatuto de Personal Académico vigente, no establece la figura del traslado dentro de sus formas de proveer cargos, determinado que en adelante la provisión de todos los cargos docentes vacantes se debe realizar conforme a lo señalado en dicho Estatuto y derogando todas las normas que le fueran contrarias.

- El Acuerdo 016 de 2005 del Consejo superior Universitario, Estatuto del Personal Académico vigente se aplica a los docentes de carrera vinculados a partir del 16 de mayo de 2005, fecha en la cual entró a regir y a los docentes que se hayan vinculado con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 016 en mención y que se acojan a lo dispuesto en dicho Estatuto.

- Teniendo en cuenta que el Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario no contempla la figura del traslado para el personal docente vinculado a la carrera universitaria a partir del 16 de mayo de 2005, fecha de su entrada en vigencia, se considera pertinente la aplicación del Decreto 1950 de 1973 respecto a dicha figura en pro del principio de analogía, teniendo en cuenta el cumplimiento de los presupuestos para su utilización:

a) Ausencia de norma exactamente aplicable al caso en cuestión:

El Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario Estatuto del Académico de la Universidad actual no incluye el traslado como una forma de provisión de cargos docentes, dejando un vacío normativo por cuanto no existe norma que regule el procedimiento a seguir cuando se presente el traslado, ya sea por decisión de la autoridad competente de la Universidad o por solicitud de los docentes vinculados a partir del 16 de mayo de 2005.

b. Que el caso previsto por la norma sea similar o semejante al asunto carente de norma o previsión:

Teniendo en cuenta que el artículo 29 Decreto 1950 de 1973 establece el traslado como una forma de movimiento de personal que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva del Poder Público: empleados o funcionarios públicos, trabajadores oficiales, o auxiliares de la Administración, incluido dentro del Capítulo que establece la forma de provisión de los empleos, se entiende que resulta aplicable al personal académico de carrera, por cuanto no obstante tratarse de un régimen especial, se encuentran inmersos igualmente dentro de un sistema de Carrera: la Carrera Profesoral Universitaria, es decir un Sistema regulador de la incorporación, permanencia, formación, promoción y desvinculación del personal académico para el cumplimiento de los fines propios de la Universidad, que admite la movilidad tanto funcional como la espacial o geográfica.

c. Que exista la misma razón, motivo o fundamento para aplicar al caso no previsto el precepto normativo:

El ejercicio de la autonomía organizativa de la Universidad en cuanto a su planta de personal docente para el cumplimiento de sus fines y de acuerdo a las necesidades del servicio, materializada en la decisión de trasladar a los docentes de carrera para efectos de proveer cargos vacantes ya sea de una Sede o de una facultad a otra, siempre que no implique condiciones laborales menos favorables o por la solicitud de traslado de los docentes por razones familiares o de salud, siempre y cuando no cause perjuicios al servicio.

- El Decreto 1950 de 1973 establece respecto del traslado que se produce cuando se provee un cargo vacante definitivamente con un empleado en servicio activo y cuando se efectúan permutas entre empleados los cuales pueden hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, es decir cuando la administración efectúa un intercambio de empleados que desempeñen cargos de funciones afines o complementarias, que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño.

- La aplicación por analogía del Decreto 1950 de 1973 para el traslado del personal académico de carrera de la Universidad conlleva el cumplimiento de ciertas condiciones:

+ Que el cargo vacante definitivamente tenga funciones afines a las que desempeña el docente que se va a trasladar.

+ Que el cargo sea de la misma categoría del que viene desempeñando, aclarando que para el caso de los docentes de carrera de la Universidad, se debe entender categoría y dedicación, en concordancia con lo señalado por el Consejo de Estado respecto a la equivalencia en los cargos:

"(...) Por otra, tampoco puede equipararse la categoría del cargo con su grado, pues es bien sabido que dentro de una misma categoría de empleo pueden encontrarse diferentes grados, siendo frecuente que empleos ubicados en un mismo grado tengan diferente remuneración y funciones."

+ Que para su desempeño se exijan requisitos mínimos similares.

+ Que los traslados se efectúen por necesidades del servicio, siempre que no implique desmejoras en la condiciones del docente o por solicitud del interesado, siempre y cuando el movimiento no cause perjuicios al servicio, conservando de cualquier manera los derechos derivados de la carrera.

+ Cuando el traslado implique un cambio de Sede, que el docente tiene derecho al reconocimiento y pago de los gastos que demande el traslado.

Este concepto se emite de conformidad con el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo y conlleva una función orientadora, cuyo propósito no es generar deberes u obligaciones ni otorgar derechos, por lo cual el interesado tiene la opción de acogerlo o no.

Cordialmente,

MARÍA MERCEDES MEDINA OROZCO

Jefe

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Sentencia C-069 de 2007 de la Corte Constitucional

2 Sentencia T-105 de 2002 de la Corte Constitucional

3 Sentencia C-734 de 2003 de la Corte Constitucional

4 Consejo de Estado - Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, CP. Dario Quiñones Pinilla del 18 de marzo de 2004 Radicación 18001-23-31-000-2004-00071-01

5 Sentencia C-83 de 1995 de la corte Constitucional