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  Concepto 3 de 2009 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 06/01/2009  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

CONCEPTO No. 3

Memorando No. 8

Ciudad y fecha: Bogotá, D. C., 6 de enero de 2009

Para: Doctor Jorge Ernesto Durán Pinzón, Secretario General

Referencia: Oficio CSU-505-08 del 30 de septiembre de 2008

Respetado Doctor:

En atención al Oficio de la referencia mediante el cual se solicita concepto sobre la petición del profesor de la Facultad de Ciencias, Sede Bogotá, Miguel Ángel Torres Wilches, para que se le aclaren los derechos que tiene su sobrina como dependiente de él, manifestando que así lo estableció el Instituto de Bienestar Familiar mediante custodia concedida por su madre el 03 de julio de 1999, analizada en la sesión 08 de 2008 de la Comisión Delegataria del Consejo Superior Universitario realizada el 29 de septiembre, esta Oficina Jurídica se permite emitir concepto en los siguientes términos:

FUENTE FORMAL

- Código Civil

- Código del Menor

- Ley de la Infancia y de la Adolescencia

- Acuerdo 024 de 2008 CSU

- Ley 647 de 2001

- Ley 100 de 1993

- Ley 30 de 1992

FUENTES AUXILIARES

- Sentencia T-939 de 2001

DESCRIPTORES

- Beneficiarios UNISALUD - Cobertura familiar

- Beneficiarios adicionales

- Certificación de dependencia económica- Custodia y cuidado personal - Adopción

- Programa de Bienestar Docente

PROBLEMA JURÍDICO

¿A qué beneficios tiene derecho la sobrina menor de edad que depende económicamente de un Docente de la Universidad y de la cual dice tener la custodia y cuidado personal?

TESIS JURÍDICA

I Certificación de Dependencia Económica, Acta de Custodia y Cuidado Personal y Adopción

En primer lugar se debe hacer claridad en cuanto al documento aportado por el docente Miguel Ángel Torres Wilches, toda vez que aunque tenga como encabezado "Acta de Custodia y Cuidado Personal de la Menor Alexandra Torres Wilches, de 7 años de edad", de su contenido se puede establecer que se trata de una certificación de dependencia económica de la menor hacia el tío paterno, mas no se esta haciendo una entrega de la custodia provisional de la menor por parte del Defensor de Familia, entendiéndose que la custodia y el cuidado personal la conserva la mamá.

En desarrollo de lo anterior se considera pertinente señalar que la custodia y cuidado personal se encuentra regulada por la el Código del Menor y la Ley de la Infancia y la Adolescencia, como una medida de protección en caso de que un menor se encuentre en condiciones de peligro o abandono, entendida como la atribución de su custodia o cuidado personal al pariente más cercano que se encuentre en condiciones de ejercerlos, imponiendo a través de un Acta los derechos y obligaciones que le competen a quienes asumen la custodia y consignando las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de las mismas.

Así la competencia para imponer dicha medida es del Defensor de Familia, quien puede asignar provisionalmente la custodia o cuidado personal del menor a los parientes de conformidad con lo establecido en el articulo 61 del Código Civil, que ofrezcan mas garantías para su desarrollo integral.

Ahora bien si la situación respecto de la custodia de la menor Alexandra Torres Wilches a cambiado, es decir si esta actualmente en cabeza del docente Miguel Ángel Torres Wilches, es necesario que aporte los documentos del caso, que acrediten dicha situación.

No obstante lo anterior y en cuanto a la Custodia y Cuidado Personal, esta oficina considera necesario señalar que su naturaleza es de carácter provisional y completamente diferente a la de la Adopción, que aunque se entiende también como una medida de protección o de restablecimiento de los derechos de los menores, en esta ultima se establece de manera irrevocable la relación paterno - filial entre personas que no la tienen por naturaleza, es decir es el establecimiento de una verdadera familia como la que existe entre los miembros unidos por lazos de sangre, con los derechos y deberes que ello implica, obligándose el adoptante a cuidar, asistir, educar y apoyar al hijo adoptivo, adquiriendo ambos los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo, y en donde el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de consaguinidad con la misma, este concepto es reiterado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-939/01 en los siguientes términos:

"6.- De un lado, la adopción crea una relación paterno-filial entre personas que biológicamente no la tienen, con lo cual el menor hace parte de una nueva familia; dicha relación es, además, irrevocable. Esto supone el surgimiento de derechos y obligaciones tanto para el adoptante como para el adoptado, dentro de las cuales se pueden destacar, respecto de este último, la adquisición de los apellidos del adoptante, el rompimiento del vínculo con la familia consanguínea (incluida obviamente la patria potestad) y, en general, la titularidad de los mismos derechos y obligaciones que un hijo biológico. Sobre este punto la jurisprudencia constitucional ha señalado lo siguiente1:

(...) La custodia y el cuidado personal constituyen también una medida de protección a favor del menor, que busca asegurar a favor de éste las condiciones apropiadas para su educación y crianza. Sin embargo, por varias razones, difiere sustancialmente de la adopción. Así, puede señalarse como las decisiones de custodia y cuidado personal no significan la pérdida de la patria potestad ni del vínculo familiar de sangre; tampoco eximen a los padres biológicos de sus obligaciones como tales. Además, las decisiones respecto a la custodia y cuidado personal de un menor son susceptibles de conciliación ante el defensor de familia y, en el evento de acudirse a un juez, la sentencia no hace tránsito a cosa juzgada material."

8.- En este orden de ideas la Corte concluye lo siguiente: si bien es cierto que la adopción, de un lado, y la custodia y cuidado personal, por el otro, constituyen medidas de protección a favor del menor, cada una tiene particularidades que impiden su asimilación en el ámbito del derecho. En consecuencia, la menor Yeimy Johanna no puede ser considerada hija adoptiva de la accionante, a efectos de ser incluida como beneficiaria dentro del Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo." (Subrayado y Negrilla fuera del texto)

II Servicio de Salud - UNISALUD

El Servicio de Salud prestado por UNISALUD y al cual se encuentra afiliado el docente Torres Wilches como miembro del personal académico, se encuentra regulado por el Acuerdo 024 de 2008 del CSU, vigente a partir del 06 de octubre de 2008, que establece en el articulo 22, la cobertura familiar que implica la afiliación a UNISALUD, de acuerdo con lo señalado por el literal d del articulo 2 de la Ley 647 de 2002, es decir, que independientemente de la facultad otorgada por la Ley 30 de 1992, en cuanto a la organización del sistema de salud dado a las Universidades Estatales con base en la Autonomía que las rige, dicho sistema de salud se debe regir por ciertas reglas básicas, que para el caso concreto en cuanto a los beneficiarios, se trata de los contenidos esenciales previstos en el capítulo III del Libro Segundo de la Ley 100 de 1993, estableciendo como beneficiarios:

"1. El cónyuge.

2. A falta de cónyuge, la compañera o el compañero permanente, siempre que demuestre la convivencia y que no tenga inscrita otra persona en calidad de cónyuge o compañera o compañero permanente.

3. Los hijos menores de dieciocho (18) años siempre que dependan económicamente del afiliado.

4. Los hijos mayores de 18 y menores de 25 años de edad, siempre que dependan económicamente del afiliado en razón de su dedicación exclusiva al estudio.

5. Los hijos con incapacidad permanente, de cualquier edad, que dependan económicamente del afiliado.

6. Los hijos del cónyuge o la compañera o compañero permanente del afiliado, que acrediten las condiciones de los numerales 3 y 4.

7. A falta de cónyuge, o de compañero o compañera permanente, y de hijos con derecho, los padres no pensionados del afiliado y que dependan económicamente de éste.

(...)

Parágrafo 3. Los hijos adoptivos tendrán derecho a ser inscritos desde el momento mismo de la entrega por parte de la entidad competente, con la presentación de la respectiva certificación de entrega."

De conformidad con lo anteriormente expuesto se debe entender que la sobrina del profesor Miguel Ángel torres Wilches, al no ser adoptada legalmente, no tendría el carácter de beneficiaria.

Por otra parte tenemos los Beneficiarios Adicionales, los cuales no se encontraban contemplados en la legislación interna que regulaba la materia anteriormente, es decir el Acuerdo 013 de 2002 del CSU, pero que fueron introducidos por el artículo 24 del Acuerdo 024 de 2008 del CSU, normatividad vigente desde el 06 de octubre de 2008, en donde se establece que se pueden incluir como beneficiarios adicionales a las personas que cumplan con alguno de los siguientes requisitos:

1. Tener un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad con el afiliado, siendo menor de edad y hasta que cumpla la mayoría de edad, siempre y cuando no sea beneficiario forzoso de otro adulto que pertenezca al sistema contributivo.

2. Depender económicamente del afiliado en razón de los estudios y demostrar la incapacidad de trabajar o la ausencia total de ingresos, siempre y cuando haya tenido previamente la condición de beneficiario según lo establecido por el artículo 26 del presente acuerdo.

3. Los padres dependientes económicamente de uno de los dos miembros de la pareja cuando ambos coticen a Unisalud, conforme a lo señalado en el parágrafo del artículo anterior.

Lo anterior siempre y cuando una vez inscrito el respectivo beneficiario adicional, se respete por lo menos las siguientes condiciones:

1. Por cada beneficiario adicional se deberá pagar de manera mensual y anticipada, un aporte adicional que en ningún caso podrá ser inferior a lo que se disponga para el sistema general, garantizando el aporte de solidaridad a favor del FOSYGA o de quien haga sus veces.

2. Los afiliados adicionales estarán sujetos a períodos mínimos de cotización, contados a partir de la inscripción, y los gastos de tratamientos en curso sujetos a períodos mínimos de cotización, serán asumidos por el afiliado hasta el momento en que se cumplan las semanas requeridas.

3. Los gastos médico-asistenciales que se generen a favor de un beneficiario adicional, en quien se demuestre el incumplimiento de los requisitos y condiciones respectivas, deberán ser reembolsados en su totalidad por el afiliado.

III Programa de Bienestar Universitario Docente

En cuanto a los programas de bienestar universitario vigentes actualmente para la Sede Bogotá, como son:

Trabajo social

Fortalecimiento institucional

Servicios:

Celebración de eventos institucionales: día de la Mujer, día de la Secretaria, día del Docente, día del Funcionario Administrativo y fiesta navideña para los hijos de los funcionarios de la Universidad Nacional.

Deportes:

- Participación en los Juegos Nacionales Inter-universitarios, de empleados docentes y administrativos.

- Cursos de iniciación al fútbol, dirigidas a los hijos de los funcionarios de la Universidad.

Jardín Infantil

Presta atención integral y pedagógica a los hijos de estudiantes, empleados, docentes, administrativos y pensionados de la Universidad contribuyendo al desarrollo de niños menores de seis años.

Instituto Pedagógico "Arturo Ramírez Montufar" (IPARM)

Su objetivo es el de impartir educación en los niveles de educación preescolar, básica y media a los hijos de los empleados docentes y administrativos de planta, de los estudiantes y de los pensionados de la Universidad, con el fin de contribuir a los programas de bienestar de los miembros de la comunidad universitaria y de adelantar con las demás unidades académicas de la Universidad actividades de docencia, investigación y extensión, especialmente las relacionadas con el análisis y formulación de orientaciones sobre los niveles educativos que preceden a la educación superior.

Se tiene que para ser acreedor de los beneficios de los programas de Bienestar Universitario, se debe acreditar por parte del beneficiario la calidad de hijo del docente, empleado publico administrativo o trabajador oficial, debiendo tener en cuenta lo establecido para el efecto por el Código Civil:

-Hijos legítimos: el hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho tienen por padres a los cónyuges o compañeros permanentes;

-Hijos extramatrimoniales: el hijo nacido de padres que al tiempo de la concepción no estaban casados entre sí;

-Hijos Adoptados: vinculo de parentesco entre dos personas que establece entre ellas relaciones análogas a las que resultan jurídicamente de la paternidad que deviene de una medida de protección consistente en la asunción de la guarda del menor por personas distintas de sus padres o tutor, pasando a ser nuevos padres, y desapareciendo la posible patria potestad o tutela anterior;

Lo cual para el caso concreto se traduce en que a pesar de que la menor Alexandra Torres Wilches depende económicamente del el señor Torres Wilches dicha acta no acredita la calidad de hija por adopción, y por lo tanto no le es aplicable.

IV Ingreso a la Universidad como estudiante

Sobre la manifestación de que la menor Alexandra Torres Wilches posiblemente pueda acceder a la Universidad como estudiante, se tiene que el articulo 10 del Acuerdo 100 de 1993 del CSU, "Por el cual se establece el valor de matriculas para los estudiantes que ingresen a partir del segundo semestre de 1991 y se dictan otras disposiciones", señala que los hijos y cónyuges del personal pensionado o de planta de la Universidad, que comprende trabajadores oficiales, empleados públicos y personal académico están exentos del pago del derecho por concepto de matricula; Adicionado por el articulo 1 del Acuerdo 87 de 1997 del CSU, "Por el cual se adoptan medidas relacionadas con el sistema de derechos de matricula de los estudiantes matriculados en los programas de pregrado", en los siguientes términos:

"Artículo 1. A partir de la vigencia del presente acuerdo, la exención de que trata el artículo 10 del acuerdo 100 de 1993 se considerará para todos los efectos como un reconocimiento propio del Sistema de Bienestar Universitario, sin carácter salarial ni pensional, con el cual se estimará pagado el valor de la matricula que en cada caso se liquide."

De esta manera se tiene que para la exención del pago del derecho por concepto de matricula, se debe acreditar por parte del beneficiario la calidad de hijo del docente, empleado publico administrativo o trabajador oficial, en los términos anteriormente expuestos.

CONCLUSIÓN

De conformidad con lo anteriormente expuesto se puede concluir que:

- El Documento aportado por el profesor Miguel Ángel Torres Wilches, no constituye la entrega de la Custodia y Cuidado Personal de la menor, sino una certificación de dependencia económica, aclarando que si la situación se ha modificado debe ser acreditada con la documentación respectiva por parte del docente.

-Los menores dados en Custodia y Cuidado Personal a un familiar, al ser una medida de protección para los menores que se encuentran en estado de abandono o peligro netamente provisional y no ser vinculante como lo es la Adopción, no ostentan la calidad de beneficiarios de los afiliados en los términos antes indicados y por lo tanto no tienen derecho a disfrutar del Plan de Beneficios ofrecidos por UNISALUD.

-Para efectos de la cobertura familiar de la Unidad de Servicios de Salud de la Universidad Nacional de Colombia -UNISALUD- se entienden como beneficiarios de los afiliados: el cónyuge, la compañera (o) permanente, los hijos menores de 18 años que dependan económicamente del afiliado y de 18 a 25 años que en razón de su dedicación exclusiva al estudio ostenten dicha dependencia económica, los hijos con incapacidad permanente que dependan económicamente del afiliado, a falta de los anteriores los padres no pensionados de afiliado que dependen económicamente de este y los hijos adoptivos desde el momento de la entrega por parte de la entidad competente.

-El artículo 24 del Acuerdo 024 de 2008 del CSU, que se encuentra vigente desde el 06 de octubre de 2008, introduce la figura de Beneficiarios Adicionales, es decir cuando un afiliado tenga a cargo a otras personas diferentes a los miembros del grupo familiar ya enunciados, puede afiliarlos pagando el valor de la Unidad de Pago por Capitación o UPC correspondiente, siempre y cuando para el caso especifico, cumpla con el siguiente requisito:

- Tener un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad con el afiliado, siendo menor de edad y hasta que cumpla la mayoría de edad, siempre y cuando no sea beneficiario forzoso de otro adulto que pertenezca al sistema contributivo.

Y una vez inscrito el respectivo beneficiario adicional se pague de manera mensual y anticipada, un aporte adicional que en ningún caso podrá ser inferior a lo que se disponga para el sistema general, garantizando el aporte de solidaridad a favor del FOSYGA o de quien haga sus veces, estableciendo que dichos beneficiarios están sujetos a períodos mínimos de cotización, contados a partir de la inscripción, y los gastos de tratamientos en curso sujetos a períodos mínimos de cotización, deben ser asumidos por el afiliado hasta el momento en que se cumplan las semanas requeridas y que los gastos médico-asistenciales que se generen a favor de un beneficiario adicional, en quien se demuestre el incumplimiento de los requisitos y condiciones respectivas, deben ser reembolsados en su totalidad por el afiliado.

-Por lo tanto y de conformidad con lo anterior al existir entre tío y sobrina, como es el caso, parentesco en tercer grado de consanguinidad de conformidad con lo establecido en los artículos 35 a 37 del Código Civil es susceptible de ser inscrita como beneficiaria adicional de conformidad con lo establecido en el acuerdo 024 de 2008 CSU y la normatividad que posteriormente lo reglamente, siempre y cuando se respeten las condiciones establecidas.

-En cuanto a los Programas de Bienestar Universitario y la exención del pago del derecho por concepto de matricula para los hijos del personal de planta de la Universidad que comprende trabajadores oficiales, empleados públicos y personal académico, no son aplicables en este caso, ya que la sobrina del docente de la cual tiene la custodia y cuidado personal, no ostenta la calidad de hija ni de hija adoptiva en los términos previstos en el Código Civil.

Este concepto se emite de conformidad con el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

MARÍA MERCEDES MEDINA OROZCO

Jefe

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 2001 MP. Alejandro Martínez Caballero.