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  Concepto 7 de 2009 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 03/02/2009  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

CONCEPTO No. 7

Memorando 106

Fecha: Bogotá, D. C., 3 de febrero de 2009

Para: Profesora Beatriz Sánchez Herrera. Vicerrectora General.

Referencia: Memorando 09 de 2009. Concepto sobre medidas administrativas o jurisdiccionales que deben adoptarse en relación con la residencia temporal de los docentes de la Sede Caribe.

Respetada Profesora Beatriz:

Por medio del presente, doy respuesta a la inquietud planteada en el memorando de la referencia, así:

FUENTE FORMAL

Constitución Política.

Decreto 2762 de 1991

Decreto 1210 de 1993

Decreto 2171 de 2001

Acuerdo 13 de 1995 del Consejo Superior Universitario.

Acuerdo 6 de 1997 del Consejo Superior Universitario.

Acuerdo 25 de 2007 del Consejo Superior Universitario.

Sentencia C-530 de 1993

Sentencia T-1117 de 2002

DESCRIPTORES

Efectos de las sentencias.

Residente temporal.

Residente permanente.

ANTECEDENTES

De acuerdo con lo señalado en el oficio de la referencia, puede establecerse lo siguiente:

1. Varios de los docentes que laboran en la Sede Caribe, han renovado hasta por tres veces su tarjeta OCCRE como residentes temporales en la Isla de San Andrés, siendo ésta la última renovación posible, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2762 de 1991.

2. Aún cuando se han llevado a cabo varias solicitudes y acercamientos tanto con la Oficina de Control de circulación y Residencia de San Andrés y la Gobernación del Archipiélago, no ha sido posible obtener una respuesta y una solución frente a esta situación, que conllevaría al retiro de los docentes de la Isla.

3. De igual forma, los familiares cercanos de los docentes (cónyuges e hijos) se encuentran impedidos para desarrollar cualquier actividad laboral o académica en la isla.

PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta lo señalado anteriormente ¿Cuáles son las actuaciones administrativas o jurisdiccionales que puede adelantar la Universidad Nacional de Colombia frente a la situación descrita?

TÉSIS JURÍDICAS

I. Trámite de la residencia definitiva:

1. El Decreto 2762 de 1991, "por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina", establece en el literal b) lo siguiente:

"ARTÍCULO 3. Podrá adquirir el derecho a residir en forma permanente en el Departamento Archipiélago quien:

(...)

b) Haya permanecido en el Departamento en calidad de residente temporal por un término no inferior a 3 años, haya observado buena conducta, demuestre solvencia económica y, a juicio de la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia, resulte conveniente su establecimiento definitivo en el Archipiélago.

La Junta decidirá sobre la conveniencia de que trata el literal anterior, tomando en cuenta la oferta de mano de obra en el Departamento Archipiélago, la densidad poblacional en el mismo y las condiciones personales del solicitante."

De acuerdo con lo anotado anteriormente, los requisitos exigidos para obtener la residencia definitiva en el Archipiélago se clasifican en dos grupos: El primero relacionado exclusivamente con los requisitos que debe acreditar el interesado a saber: el término de residencia temporal, buena conducta y solvencia económica, y el segundo, relacionado con la decisión de la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia del Archipiélago.

2. Con respecto al primer grupo de requisitos, de acuerdo con la información suministrada en la página web de la Gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina1 debe allegarse la siguiente documentación:

"REQUISITOS TARJETA DE RESIDENCIA

Para los nacionales no nacidos en el archipiélago que reúnan los requisitos de ley para residir en el Departamento

- Registro civil de nacimiento del solicitante

- Registro civil de nacimiento y/o fotocopia de la cédula de ciudadanía de sus padres.

- Documento de identificación del solicitante.

- Certificado judicial expedido por el DAS

- Certificado de libertad y tradición de los bienes que posea.

- En el evento de no poseer vivienda propia o familiar, anexar copia de los contratos de los últimos cinco años.

- Demostrar capacidad de sostenimiento propia y familiar (extractos bancarios del último año, declaraciones de renta de los dos últimos años) y/o

- Referencias laborales de los últimos 10 años.

- Tres referencias comerciales.

- Dos referencias bancarias donde se establezca la antigüedad de las mismas.

- Tres referencias personales

- Certificado de estudios realizados"

3. Ahora bien, el otorgamiento de la residencia definitiva al solicitante, no ésta determinado única y exclusivamente por el cumplimiento de los requisitos antes señalados por el interesado, sino también por la decisión que adopte la Junta Directiva de la Oficina de control de circulación y residencia, quien definirá si es conveniente el establecimiento definitivo en el Archipielago.

Debe señalarse en todo caso que esta decisión es de carácter discrecional más no arbitrario, es decir, que en cada caso concreto el criterio que debe tener en cuenta la Junta son tanto las condiciones personales del solicitante como la densidad poblacional de las islas.

Sobre el particular ha sostenido la Corte Constitucional lo siguiente:

"Primero, el régimen especial de San Andrés debe ser leído a la luz del principio de la unidad nacional. Dicho principio es el primero de los fines señalados en el preámbulo de la Constitución. Igualmente el artículo 2 superior consagra dentro de los fines esenciales del Estado el mantenimiento de la integridad territorial. De allí que el artículo 188 ídem indique que el Presidente de la República simboliza la unidad nacional.

Ahora bien, unidad nacional no significa intolerancia con la diversidad. Por el contrario, los artículos 7 y 8 superiores consagran el deber de conservar la diversidad étnica y cultural y las riquezas naturales de la nación. Por ello la unidad nacional implica el reconocimiento del pluralismo, que es también un valor fundante del Estado consagrado en el preámbulo y en los artículos 1 y 2 de la Constitución. En consecuencia, observa la Corte que el Decreto que nos ocupa es una norma especial que pretende consagrar un régimen excepcional a la regulación general del país para una región especial, con el ánimo de establecer mecanismos que permitan conservar la unidad nacional en un ambiente pluralista y heterogéneo.

Segundo, el régimen especial consagrado en el Decreto 2762 de 1991 debe ser en lo posible un régimen temporal, es decir su vigencia se justificaría sólo mientras se den las circunstancias especiales; se trata pues de una respuesta a un problema concreto, que al desaparecer éste debería igualmente desaparecer aquélla.

Tercero, y como consecuencia de lo anterior, los derechos plenos son la regla general y sus limitaciones son la excepción. Ello porque en un Estado social de derecho la vida digna de las personas es el fin último del poder. Tal dignidad, que bebe en las fuentes del humanismo y la democracia, implica entonces que allí donde por circunstancias excepcionales sea necesario limitar los derechos debe hacerse con el mínimo de sacrificio de los mismos. En este marco entonces se inscribe la norma sub júdice, de suerte que su lectura por parte de los operadores jurídicos debe apuntar siempre a minimizar las limitaciones a los derechos que en ella se restringen.

Cuarto, en el Decreto estudiado se establece, como se anotó, un régimen especial, que en algunas de sus disposiciones (art. 3 literal b) consagra facultades discrecionales para la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia del Departamento Archipiélago, las cuales deben ser ejercidas de manera razonable y no arbitraria, como por ejemplo la calificación de la "buena conducta" de las personas y aún la calificación de su "solvencia económica". Estos conceptos son denominados por la doctrina "cláusulas abiertas" o "conceptos jurídicos indeterminados". Respecto de ellos ha sostenido García de Enterría que el margen de apreciación que los conceptos jurídicos indeterminados permiten no implican en ningún caso una discrecionalidad para determinar si ellos objetivamente existen o no.2 En este sentido el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo señala que "en la medida en que el contenido de una decisión... sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa". Es por ello que deben tener mucha prudencia y mesura las autoridades encargadas de calificar los conceptos jurídicos indeterminados contenidos en la norma estudiada, con el fin de evitar la arbitrariedad.

Y quinto, y como consecuencia del punto anterior, las decisiones de las autoridades del Departamento Archipiélago en ejercicio de las facultades conferidas por el Decreto 2762 de 1991 son decisiones administrativas objeto del control tanto administrativo como contencioso. Ello porque en un Estado social de derecho las competencias son regladas y su ejercicio debe someterse al principio de legalidad, que implica no sólo la observancia en la formación y aplicación de los actos sino también su control." (Sentencia C-530 de 1993. Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero)

De lo expuesto anteriormente se deduce lo siguiente: 1) El Decreto 2762 de 1991 es una norma especial en el sentido que pretende consagrar un régimen excepcional a la regulación general para una región especial como lo es el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 2) Si desaparece el problema de densidad poblacional, crisis ambiental y ecológica, así como el riesgo que corre la comunidad raizal, esta legislación especial tendría que desaparecer. 3) Las limitaciones a los derechos tienen un carácter excepcional y por lo tanto la interferencia de los mismos debe ser mínima. 4) La Junta no puede adoptar medidas arbitrarias en función de las facultades conferidas a partir del Decreto, sino por el contrario las mismas deben ser razonables, teniendo en cuenta para ello los criterios antes señalados. 5) Como consecuencia de lo anterior, las decisiones de la Junta son objeto de control administrativo y contencioso.

4. Si surtido el trámite anterior, la Junta Directiva de la OCCRE resuelve negar la solicitud de residencia definitiva del solicitante, es importante tener en cuenta que contra dicha decisión pueden agotarse los recursos de reposición y apelación, como lo establece el artículo 6 del Decreto 2171 de 2001, por el cual se reglamenta el Decreto 2762 de 1991, así:

"Artículo 6. Contra los actos administrativos proferidos por el Director de la OCCRE, procederá el recurso de reposición y el de apelación ante el Gobernador del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

En las resoluciones que declaren a una persona en situación irregular y ordenen su devolución a su lugar de origen o declaren la pérdida de la residencia, los recursos se concederán en el efecto devolutivo."

En todo caso, de acuerdo con los argumentos que se esgriman en cada caso concreto por la Junta Directiva, en caso de negar la residencia definitiva, existe la posibilidad de interponer la acción de tutela correspondiente, en aras a garantizar la salvaguarda de derechos fundamentales tales como el de la igualdad, la circulación y el trabajo.

II. Solicitar a la Junta Directiva de la OCCRE el otorgamiento de tarjetas de residente temporal a los docentes con el objeto de registro más no de control.

1. En la sentencia C-530 de 1993 antes citada, la Corte Constitucional examinó la constitucionalidad del Decreto 2762 de 1991, expedido en virtud de las facultades otorgadas al Presidente de la República mediante el artículo 42 transitorio de la Constitución Política3. El decreto en cuestión fue demandado porque a juicio del accionante dicha norma vulnera el derecho a la igualdad, a la libre circulación y al trabajo.

La Corte Constitucional en el mencionado fallo resuelve:

"Declarar EXEQUIBLE el Decreto No. 2762 de 1991, por las razones expuestas en esta sentencia, en el entendido que a los servidores públicos nacionales que ejercen jurisdicción o autoridad política, judicial, civil, administrativa o militar, al igual que todos los integrantes de las fuerzas militares o de policía y los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, que ingresen en ejercicio de sus funciones al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, dicho Decreto se les aplica con las limitaciones establecidas en el cuerpo de esta sentencia."

Como fundamento de la decisión trascrita la Corte Constitucional, tuvo en cuenta entre otros, los siguientes argumentos:

"La Corte responde que la norma que nos ocupa es conforme con la Constitución, por los siguientes motivos:

Primero, desde el punto de vista formal, el artículo 310 de la Constitución autoriza a la ley para expedir un régimen especial para el Departamento Archipiélago, como se anotó anteriormente. Es decir, fue voluntad expresa del constituyente establecer un régimen excepcional para una región especial del país.

Segundo, desde el punto de vista material, las diferenciaciones introducidas por la norma estudiada al derecho de igualdad reúne los cinco requisitos arriba señalados. Se advierte pues que la Corte, celosa por el respeto de la Constitución, no se detuvo en el estudio de la mera permisión formal para expedir esta norma sino que entró a su estudio de fondo. En este sentido la Corporación ha encontrado que los matices introducidos al derecho de igualdad en el Decreto 2762 de 1991 no son contrarios a la Constitución, sino que tienen su sustento jurídico, como se demuestra a continuación:

1) Que las personas se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho:

Mientras que las personas residentes en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina ven comprometida su supervivencia a causa de la altísima densidad demográfica en un territorio insular, las demás personas, de residencia continental carecen de tal amenaza y por tanto se encuentran en diferente situación de hecho.

2) Que el trato distinto tenga una finalidad:

El objetivo del Decreto 2762 de 1991 no es otro que el señalado en el artículo 1 del mismo, que dice:

El presente decreto tiene por objeto limitar y regular los derechos de circulación y residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el artículo 310 de la Constitución Política.

3) Que la finalidad sea razonable:

La limitación a los derechos de circulación y residencia en aras del control de la densidad en las Islas es una finalidad razonable en la medida en que ella es constitucionalmente admisible, como quiera que esta explícitamente consagrada en el inciso segundo del artículo 310 de la Carta, que dice:

(...) se podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la población...

Y la limitación del derecho a la circulación también está consagrada en forma explícita por los artículos 24 de la Constitución y 22 del Pacto de San José de Costa Rica, como se verá más adelante.

4) Que el supuesto de hecho guarde una racionalidad interna:

Los requisitos establecidos en la norma revisada para limitar la circulación y residencia en el Departamento Archipiélago son coherentes con la finalidad de controlar la densidad en las Islas, en la medida en que mediante nexo causal aquéllos conducen a ésta. En otras palabras, se controla ciertamente la densidad mediante la fijación de requerimientos objetivos para poder circular y residir allí, como quiera que lo uno conduce a lo otro.

5) Que el trato diferenciado sea proporcionado:

Como se verá en su oportunidad, del análisis de cada uno de los requisitos consagrados en los artículos 2 y siguientes del Decreto 2762 de 1991 para efectos de ostentar la calidad de residente permanente o temporal en el Departamento que nos ocupa, se infiere que ellos son proporcionales a la finalidad perseguida. Así, por ejemplo, mientras que para ser residente permanente se exige, entre otras, "haber nacido en territorio del Departamento" (art. 2), para ser residente temporal "el interesado deberá demostrar -además de otros requisitos- que tiene vivienda adecuada y capacidad económica para su sostenimiento" (art. 7). En cada caso la consecuencia jurídica de la norma guarda proporción con sus supuestos.

(...)

Se observa pues que el derecho al trabajo es un derecho constitucional que será regulado por la ley, entre otros motivos, para evitar "un riesgo social". Como se anotó en su oportunidad, por la alta densidad de las Islas, que compromete incluso la supervivencia, la limitación al núcleo esencial del derecho al trabajo -puesto que no lo suprime del todo- es constitucional en este caso concreto porque busca evitar los riesgos letales involucrados, como se lee en los artículos 5 (numeral 1), 12 y 13 del Decreto 2762 de 1991. Añádase a lo anterior, como se anotó en su oportunidad, que el artículo 310 de la Constitución autoriza la expedición de normas especiales -como ésta- para el Departamento Archipiélago, con el fin de establecer una discriminación positiva en favor de una comunidad que allí habita, como quiera que se encuentra amenazada su supervivencia, su cultura y su entorno físico.

Por tanto tampoco este derecho es objeto de vulneración en este caso.

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional desea aclarar el alcance de esta limitación respecto de los servidores públicos nacionales que ejercen jurisdicción o autoridad política, judicial, civil, administrativa o militar, al igual que todos los integrantes de las fuerzas militares o de policía y los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, que ingresen en ejercicio de sus funciones al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, así:

Este grupo de servidores públicos del nivel nacional son ciertamente objeto de la tarjeta de residente temporal, pero con fines de registro mas no de control, de suerte que no les son aplicables las normas relativas a el cumplimiento de los requisitos señalados en el inciso segundo del artículo 8, ni el tiempo de duración de la tarjeta (art. 10), ni las causales de pérdida de la tarjeta (art. 11), ni tendrán que pagar por la tarjeta (art. 32).

Es pues en este sentido que la norma revisada es conforme con la Constitución."

Es claro entonces que la Corte Constitucional al efectuar el análisis de constitucionalidad del Decreto y al aclarar el alcance de la limitación para una categoría especial de servidores públicos nacionales, tuvo en cuenta criterios de razonabilidad, es decir verificó que la limitación impuesta para la circulación y residencia en el archipiélago fuese proporcional a los fines perseguidos, es decir, a la preservación del medio ambiente, de la cultura raizal y de la densidad poblacional.

Vale la pena señalar que el fallo mencionado hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, al tenor de lo dispuesto en el artículo 243 de la Constitución Política4. Así mismo por tratarse de una sentencia de constitucionalidad tiene efecto erga omnes, es decir que vincula a todos los operadores jurídicos y su desconocimiento acarrea la configuración de una vía de hecho.

2. Mediante Sentencia T-1117 de 2002 de nuevo la Corte Constitucional, tuvo la posibilidad de pronunciarse en relación con la limitación del derecho a la circulación, la igualdad y el trabajo en el archipiélago de San Andrés.

En este caso nueve funcionarios de la Contraloría General de la República, quienes participaron en la convocatoria para acceder a los cargos de dicha entidad en el archipiélago, instauraron acciones de tutela en contra de la Oficina de Control y Circulación de Residencia OCCRE, por vulneración del derecho al trabajo, a la igualdad, a la libre circulación y al debido proceso, toda vez que dicha entidad decidió negarles la tarjeta de residencia temporal al considerar que los funcionarios de la Contraloría no estaban contemplados dentro de ninguna de las hipótesis del Decreto 2762 de 1991, ni dentro de alguna de las excepciones establecidas en la sentencia C-530 de 1993 de la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional en fallo de fecha 9 de diciembre de 2002, resolvió revocar la sentencia de instancia que había negado la acción de tutela y en su lugar tuteló los derechos a la igualdad y a la libertad de circulación de los accionantes, ordenando en consecuencia a la Oficina OCCRE la expedición de las tarjetas de residencia a favor de los funcionarios.

De los argumentos esbozados por la Corte Constitucional deben destacarse los siguientes:

"Así pues, por una parte se establece que la restricción es una excepción que debe estar plenamente justificada, por lo que el ejercicio de la función específica y propiamente de control que ejerce la OCCRE excluye los casos en que se carezca de razones constitucionales para imponer ese límite, lo cual, señala la Corte Constitucional, ocurre por ejemplo cuando se niega el ingreso a un funcionario que se desempeñe como autoridad del orden nacional.

Aunque en la sentencia C-530 de 1993 se reconoció que es razonable a la luz de la Constitución la limitación de los derechos a la libre circulación de los ciudadanos colombianos y extranjeros en general, para ingresar a San Andrés Islas, también señaló con relación a los funcionarios nacionales que la función de la OCCRE es de registro, no de control. (...)

Por lo tanto, considera esta Sala que el parámetro claramente establecido por la jurisprudencia constitucional (que las restricciones sean razonables y respeten el principio de unidad nacional), implica que constituye una intervención ilegítima impedir que los funcionarios de la Contraloría General de la República designados mediante concurso de méritos puedan ingresar a las Islas para cumplir las labores de vigilancia y control fiscal en esta parte del territorio nacional. Se trata de funciones que la Constitución valora especialmente pues de éstas depende en gran medida que el Estado cuente con los recursos necesarios para llevar adelante sus cometidos. (...)

3.3 Ahora bien, pretende la OCCRE que la sentencia de constitucionalidad citada sea entendida de una manera compatible con su decisión respecto de los accionantes. Pero esa interpretación no es correcta. El criterio que fijó la Corte Constitucional fue el de razonabilidad. Además, el de los funcionarios nacionales es tan sólo un caso en el que claramente, prima facie, la decisión de restricción no sería razonable.

El especialísimo y único poder que se le confiere a la OCCRE para limitar los derechos de las personas, sólo se justifica con base en la protección de los valores y principios constitucionales que llevaron a la Corte a declarar exequible el Decreto 2762 de 1991, es decir el control del problema de densidad de la población de las Islas y la preservación de la diversidad cultural del Archipiélago, así como la conservación del medio ambiente en la zona. Encuentra la Corte entonces ajustado a la Constitución y la ley que la OCCRE decida, en algunos eventos, negar a un grupo de ciudadanos colombianos que desean irse a vivir al Archipiélago el derecho a permanecer en las Islas; pero cuando se trata de un funcionario de la Contraloría General de la República que tiene la importante y delicada misión de ejercer el control fiscal a las finanzas de quienes manejan dineros públicos, la situación es diferente, puesto que tales funcionarios tienen el deber de cumplir sus funciones constitucionales y legales en el ámbito territorial correspondiente" (Subrayado y negrilla fuera de texto. Sentencia T-1117 de 2002. Magistrado sustanciador: Manuel José Cepeda Espinosa)

De lo expuesto por la Corte Constitucional puede deducirse lo siguiente: 1) Existen tres criterios básicos y fundamentales que justifican la limitación de los derechos de circulación, igualdad y trabajo en el Archipiélago a saber: 1.1. Problema de sobrepoblación. 1.2 Protección del Medio Ambiente. 1.3 Protección a la diversidad cultural. 2) Los criterios antes mencionados son los únicos que deben servir de referentes para que la Junta OCCRE adopte la decisión correspondiente en relación con la concesión de la residencia permanente o temporal en las Islas. En otras palabras, la Junta no podría adoptar otros criterios para negar la tarjeta respectiva, so pena de incurrir en una actuación arbitraria. 3) El caso de los funcionarios nacionales, es sólo uno de los casos en los cuales negarles la tarjeta de residente para ejercer su trabajo constituiría una decisión no razonable. Esto permitiría indicar que en otros eventos, distintos a los expresamente establecidos en el Decreto 2762 de 1991 y la sentencia de constitucionalidad C-530 de 1993, podría la Junta otorgar la tarjeta de residente temporal a otros funcionarios, para efectos de registro y no control, siempre y cuando dicho permiso no afecte ninguno de los aspectos ambientales y culturales que pretenden protegerse con la expedición de este Decreto.

3. Para efectos de lo anterior, debe tenerse en cuenta la especial labor que desarrollan los docentes de la Universidad Nacional de Colombia, a lo largo del territorio nacional.

Así el Decreto 1210 de 1993, por el cual se reestructura el régimen orgánico especial de la Universidad Nacional de Colombia, establece como fines de la Universidad entre otros, los siguientes:

"Artículo 2. Fines. La Universidad Nacional de Colombia tiene como fines:

a) Contribuir a la unidad nacional, en su condición de centro de vida intelectual y cultural abierto a todas las corrientes de pensamiento y a todos los sectores sociales, étnicos, regionales y locales.

b) Estudiar y enriquecer el patrimonio cultural, natural y ambiental de la Nación y contribuir a su conservación. (...)

g) Estudiar y analizar los problemas nacionales y proponer, con independencia, formulaciones y soluciones pertinentes."

De forma específica, en relación con la Sede Caribe deben tenerse en cuenta los antecedentes de creación de la misma, así:

1.1. Creación del Instituto de Estudios Caribeños mediante el Acuerdo No 13 de 1995 del Consejo Superior Universitario, creado entre otras razones como parte de la obligación de la Universidad Nacional de contribuir a la identidad cultural caribeña como parte integrante de la Nación colombiana5. De conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 1 del mencionado acuerdo se entiende por estudios caribeños "los que vinculan las ciencias naturales y humanas, las artes y la tecnología, con la cultura y con los recursos y necesidades de la región Caribe."

1.2. Creación de la Sede San Andrés de la Universidad Nacional de Colombia mediante el Acuerdo No 6 de 1997 del Consejo Superior Universitario, expedido en el marco de la política de fronteras formulada por la Rectoría.

Así mismo, es importante destacar la creación del Programa Especial de Admisión y Movilidad Académica para las Sedes de Presencia Nacional (Acuerdo 25 de 2007 del Consejo Superior Universitario y Resolución No 016 de 2008 de la Rectoría), así como todas las actividades de colaboración y prestación de servicios realizadas a favor del Archipiélago, representado en la celebración de convenios, contratos e investigaciones científicas que han contribuido favorablemente en el plano ecológico, ambiental y cultural del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

4. No obstante lo señalado anteriormente, la alternativa propuesta puede presentar dos inconvenientes primordiales:

4.1. La sentencia T-1117 de 2002 en la que se fundamenta, sólo tiene carácter interpartes por tratarse de una sentencia de tutela, es decir que en principio, sólo vincula de forma obligatoria a las partes intervinientes. Sin embargo, es fundamental insistir ante la Junta OCCRE sobre la razonabilidad de otorgar la tarjeta de residente temporal o definitiva, según sea el caso, teniendo en cuenta que la permanencia de docentes de la Universidad Nacional de Colombia en la Isla no afectaría en ninguno de los aspectos mencionados por la Corte (ambiental, cultural y poblacional) el equilibrio del Archipiélago y por el contrario, si favorecería la integración de la Sede a la Nación, el mejoramiento del medio ambiente a través de las investigaciones realizadas y el mejoramiento de la infraestructura educativa en San Andrés en virtud de los programas de movilidad creados a partir del año 2007.

4.2. Desde el punto de vista de la jurisdicción contenciosa administrativa, existe un antecedente negativo en el Consejo de Estado en relación con la posibilidad de dar aplicación extensiva a las excepciones planteadas en el Decreto 2762 de 1991 y la Corte Constitucional en sentencia C-530 de 1993. Así en sentencia del 22 de marzo de 2001, la Sección Segunda Subsección B, señaló lo siguiente:

"Mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A, se discute la legalidad de la permanencia de la señora Salua Yalile Isaac, en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, conforme a lo previsto en el Decreto No. 2762 de 1.991. Cuando la Corte se refiere a autoridad judicial que ejerce jurisdicción (sentencia C-530) hace alusión al funcionario, que es quien finalmente tiene la autoridad y no a los empleados de la rama judicial, los cuales deberán reunir las exigencias del decreto y sus procedimientos para ejercer el derecho al trabajo en el territorio insular, vale decir, acreditar la residencia y el uso del idioma inglés. Como la demandante en criterio de la Oficina de Control de Circulación y Residencia "OCCRE" no ejerce jurisdicción ni autoridad alguna en la isla no es objeto de la tarjeta de residencia temporal en calidad de servidora pública del orden nacional. Las limitaciones a los derechos de las personas no residentes en el Departamento deben ser entendidas en el sentido de que ellas no cobijan a las autoridades nacionales en el ejercicio de sus funciones, es decir, que la norma se refiere a los extranjeros y a los nacionales colombianos no residentes en el departamento que no sean autoridades nacionales en el ejercicio de sus funciones. Declarada la Constitucionalidad del Decreto 2762 de 1.991, la demandante debía ceñirse al trámite allí establecido para obtener la residencia temporal en la isla y poder laborar en su calidad de secretaria del Juzgado Promiscuo de Familia. No era viable aplicarle la excepción planteada por la Corte Constitucional en razón a que como secretaria de un Despacho Judicial no ostenta autoridad y mucho menos jurisdicción, entendida esta última como la facultad del Estado de declarar y hacer efectivo el derecho dentro del territorio nacional. En el caso de autos, la demandante, por no estar dentro de los supuestos que contempla el artículo 2 del citado decreto, estaba en la obligación de solicitar, antes de tomar posesión del cargo, la residencia temporal. Empero, no ocurrió así, porque primero se posesionó y posteriormente solicitó la residencia temporal que por obvias razones le fue negada. Así las cosas, como se encontraba trabajando en el Archipiélago sin el respectivo permiso es evidente que nunca tuvo la calidad de residente temporal, única forma que le permitía laborar en la Isla (artículo 11). En estas condiciones como la demandante no ostentaba la calidad de residente temporal, mal podía desarrollar actividad laboral remunerativa en la isla y, por ende, estaba en la obligación de salir del Departamento, conforme a la preceptiva de que trata el artículo 11 ibídem. La Ley 270 de 1996 Estatutaria de la administración de justicia señala en el artículo 131 quienes son dentro de la Rama Judicial las autoridades nominadoras." (Subrayado fuera de texto. Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante)

III. Modificación del Decreto 2762 de 1991

1. Como se indicó en párrafos anteriores, el Decreto 2762 de 1991 fue expedido en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República, en virtud del artículo 42 de la Constitución Política. De conformidad con lo mencionado en dicho artículo, en tanto el Congreso expide las leyes de que trata el artículo 310 de la Constitución Política6, el Gobierno estaría facultado para adoptar las reglamentaciones necesarias para controlar la población del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Por tratarse de una norma de carácter transitorio y por establecer una facultad extraordinaria en manos del Presidente de la República, facultad que en términos generales corresponde al Congreso de la República, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 1507 y el artículo 310 de la Constitución Política, correspondería a dicha autoridad efectuar las modificaciones pertinentes al Decreto 2762 de 1991.

Con respecto la potestad extraordinaria otorgada al poder ejecutivo para la expedición de normas de carácter reservado, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

"La compatibilidad entre el principio de reserva de ley y la posibilidad de legislación delegada en el ejecutivo, reside, entonces, precisamente, en que, las condiciones que rodean la delegación evitan que se produzca un traslado de competencia del legislador al ejecutivo, el cual queda entonces simplemente habilitado para el ejercicio transitorio, y en un ámbito delimitado, de la función legislativa. La diferencia entre los dos supuestos es radical. Quien tiene la competencia legislativa decide sobre la oportunidad, los contenidos, el alcance, incluso la permanencia en el tiempo de la legislación. Cuando se confieren facultades extraordinarias legislativas al Ejecutivo: i) no es el Ejecutivo quien decide en torno a la oportunidad para el ejercicio de la función legislativa, puesto que no se trata de una facultad que pueda ejercer cuando lo estime conveniente. Por el contrario, el órgano habilitante es quien dice, cuando se confieren las facultades, y cual es la extensión temporal de las mismas. Por otra parte, tales facultades se agotan con su ejercicio, de manera que ni aún sin haberse concluido el periodo para el cual fueron conferidas puede el Ejecutivo modificar el contenido de los normas con fuerza de ley que haya expedido al amparo de las mismas. ii) tampoco decide el Ejecutivo en cuanto a la materia sobre la que habrá de recaer su actividad legislativa, en la medida en que ella debe estar definida de manera precisa en la norma habilitante; iii) la orientación de la legislación delegada es también predeterminada en la norma de habilitación, en la medida en que ella debe establecer de manera precisa el ámbito de las facultades, y, finalmente iv) la legislación delegada puede ser, en cualquier tiempo modificada, derogada o sustituida por el titular de la función legislativa." (Sentencia C-970 de 2004. Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.)

2. El artículo 154 de la Constitución Política, dispone que "las leyes pueden tener origen en cualquiera de las cámaras a propuesta de sus respectivos miembros, del Gobierno Nacional, de las entidades señaladas en el artículo 156, o por iniciativa popular en los casos previstos en la Constitución (...)"

Corresponde entonces solicitar o bien al Congreso a través de alguno de sus miembros o al Gobierno Nacional, la solicitud de modificación del Decreto 2762 de 1991.

Ahora bien, dicha solicitud tendría como fin permitir que los docentes de la Universidad Nacional de Colombia, les sea otorgada la residencia temporal en iguales condiciones que a los funcionarios que ejercen autoridad nacional, es decir obtener la tarjeta con carácter de registro más no de control, sin estar sujeto a término, o costos.

Lo anterior, con fundamento en los criterios de razonabilidad y proporcionalidad expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-530 de 1993 o la T-1117 de 2002, y en aras a garantizar el derecho fundamental a la igualdad y el trabajo de los docentes, así como promover la actividad científica y académica en el archipiélago.

Al igual que las anteriores alternativas, la solicitud de reforma del Decreto debe estar acompañada de un estudio que demuestre la necesidad de conceder esta prerrogativa a los docentes de la Universidad Nacional de Colombia, aclarando incluso el impacto demográfico que tendría esta decisión en las Islas.

Sin embargo a diferencia de las dos primeras opciones, esta alternativa esta sujeta a la decisión política que adopte el Congreso, e incluso al apoyo que pueda brindar el Gobierno Nacional en el trámite legislativo.

CONCLUSIONES

De acuerdo con lo señalado anteriormente, puede concluirse que la Universidad Nacional de Colombia cuenta con las siguientes alternativas judiciales y administrativas ante la situación planteada en la Sede Caribe, en relación con su personal docente así:

1. Alternativa No 1- Solicitud de la residencia definitiva, de conformidad con lo dispuesto en el literal b) del artículo 3 del Decreto 2762 de 1991. En este caso los docentes deben acreditar residencia temporal no menor a 3 años, buena conducta y solvencia económica. En todo caso, la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia establecerá si es conveniente el establecimiento definitivo del Docente en el archipiélago para lo cual debe tener en cuenta la oferta de mano de obra en el archipiélago, la densidad poblacional del mismo y las condiciones personales del solicitante. De negarse la solicitud de residencia definitiva, sería procedente interponer los recursos de reposición ante la Junta y apelación ante el Gobernador del Archipiélago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2171 de 2001. De mantenerse la negativa, dicho acto administrativo es susceptible de demandarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo, si se vislumbra la afectación de derechos fundamentales, tales como el debido proceso, el derecho a la igualdad, a la circulación o al trabajo, cabe la posibilidad de interponer la acción de tutela correspondiente.

2. Alternativa No 2- Solicitud de residencia temporal con efectos de registro: teniendo en cuenta dos de los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, a saber la sentencia C-530 de 1993 en la que se discute la exequibilidad del Decreto 2762 de 1991 y la sentencia T-1117 de 2002, en los cuales se establece que los limites a los derechos de circulación y residencia deben estar supeditados a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, teniendo en cuenta la preservación del medio ambiente, la cultura raizal y el control del crecimiento demográfico en las Islas, podría solicitarse a la Junta el otorgamiento de la tarjeta de residente temporal, solo con efectos de registro y no como control, a favor de los docentes. Lo anterior teniendo en cuenta, la finalidad de la Universidad Nacional como contribuyente de la unidad nacional encargada del estudio y enriquecimiento del patrimonio cultural, natural y ambiental de la Nación, y en particular del Caribe colombiano, a través de la gestión realizada desde 1995 con la creación del Instituto de Estudios Caribeños.

Debe tenerse en cuenta en todo caso, que normativamente no se encuentra previsto la concesión de este tipo de tarjetas con fines de registro, sino que la misma es producto de la interpretación efectuada por la Corte Constitucional, interpretación que en el caso de la sentencia de tutela T-1117 de 2002 y que benefició a funcionarios de la Contraloría General de la República, solo tenía efectos interpartes. Así mismo, el Consejo de Estado frente a una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se ha pronunciado en forma negativa en relación con la posibilidad de extender a otros funcionarios, distintos a las autoridades del nivel nacional, la posibilidad de otorgar tarjetas de residente temporal solo con efectos de registro.

3. Alternativa No 3 - Modificación del Decreto 2762 de 1991, trámite que debe surtirse por el Congreso de la República, toda vez que el Decreto fue expedido en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional mediante el artículo 42 transitorio de la Constitución Política. La finalidad de esta modificación consistiría en permitir a los docentes mantener su residencia temporal, en iguales condiciones a las establecidas actualmente para las autoridades del nivel nacional, en aras a garantizar los derechos a la igualdad, el trabajo, la circulación y el fomento de actividades científicas y académicas, que redundan en beneficio del país y del Archipiélago.

4. En cualquiera de las tres alternativas propuestas, es fundamental que la Universidad sustente ante las autoridades competentes las razones por las cuales es procedente otorgar la residencia, definitiva o temporal según sea el caso, a los docentes que laboran en la Sede Caribe. Así las cosas, es importante demostrar que la permanencia de los docentes es necesaria para el desarrollo mismo del Archipiélago y su integración con el resto del país, integración que se ha venido realizando a través de diversas formas de cooperación planteadas a través de convenios, contratos, así como las investigaciones que se hayan realizado o que se lleven a cabo actualmente en la Isla y que representen avances en el campo ecológico o que contribuyan al reconocimiento de la cultura raizal en la Isla y el país.

De igual forma, es fundamental precisar el impacto de esta decisión, en relación con el crecimiento de la población en San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y de ser posible, demostrar que también se ha promovido desde la Sede la vinculación de personal nativo y raizal de las Islas, a fin de promover el trabajo y la divulgación de actividades académicas y científicas al interior de la población isleña.

En los anteriores términos se absuelve la consulta planteada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

MARÍA MERCEDES MEDINA OROZCO

Jefe

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 www.sanandres.gov.co/tramites/OCCRE/NACIONALES%20NO%20nacidos.pdf.

2 Vid. García de Enterría, Eduardo. La lucha contra las impunidades del poder. Tercera edición. Cuadernos Civitas. Madrid, 1983. pag 63

3 Artículo Transitorio 42. Mientras el Congreso expide las leyes de que trata el artículo 310 de la Constitución, el Gobierno adoptará por decreto, las reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de la población del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el mismo artículo.

Artículo 310. El departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se regirá además de las normas previstas en al Constitución y las leyes para los otros departamentos, por las normas especiales que en materia administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio exterior, de cambios, financiera y de fomento económico establezca el legislador.

Mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada cámara se podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del archipiélago.

Mediante la creación de los municipios a que hubiere lugar, la asamblea departamental garantizará la expresión institucional de las comunidades raizales de San Andrés. El municipio de Providencia no inferior del 20% del valor total de dichas rentas.

4 Artículo 243. Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.

Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.

5 Considerando No 3 Acuerdo No 13 de 1995.

6 Normas en materia administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio exterior, de cambios, financiera y de fomento económico.

7 Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

1. Interpretar, reformar y derogar las leyes.