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  Concepto 22 de 2009 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 22/04/2009  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

CONCEPTO No. 22

Memorando 334

Fecha: Bogotá, D. C., 22 de abril de 2009.

Para: Doctor Moises Wasserman Lerner. Rector.

Referencia: Su memorando 0339 de 2009. Concepto sobre pago de honorarios a miembros de los cuerpos colegiados de carácter directivo en organizaciones privadas sin ánimo de lucro

Respetado Doctor Wassermann:

Por medio del presente, doy respuesta a la inquietud planteada en el oficio de la referencia de la siguiente forma:

FUENTE FORMAL

Constitución Política

Ley 4 de 1992.

Ley 190 de 1995.

Código Civil

DESCRIPTORES

Organizaciones privadas sin ánimo de lucro.

Miembros de Juntas Directivas.

Honorarios

ANTECEDENTES

De acuerdo con lo señalado en el oficio de la referencia se puede establecer lo siguiente:

"La Universidad Nacional de Colombia es miembro permanente de juntas directivas, juntas administradoras y otros cuerpos colegiados de carácter directivo en varias organizaciones privadas sin ánimo de lucro. Estatutariamente algunas de estas organizaciones, han establecido honorarios para los miembros de los cuerpos colegiados de carácter directivo, por su asistencia a las sesiones programadas de manera ordinaria o extraordinaria, dada la gran responsabilidad que asumen en la toma de decisiones que son determinantes en el devenir de tales instituciones"

PROBLEMA JURÍDICO

¿Existe algún impedimento para que los servidores públicos de la Universidad Nacional de Colombia que ejercen la representación de la institución en cuerpos colegiados de carácter directivo en instituciones privadas, perciban los honorarios que estatutariamente están definidos por dichas organizaciones?

TÉSIS JURÍDICAS

1. Doble asignación: La Constitución Política en su artículo 128 dispone que:

"Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas" (Subrayado fuera de texto)

La Ley 4 de 19921 en su artículo 19 estableció las excepciones a esta prohibición constitucional, en el siguiente sentido:

"Artículo 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

b. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

c. Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d. Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e. Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud.

f. Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de mas de dos juntas.

g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados." (Subrayado fuera de texto)

La Corte Constitucional al analizar el origen del mencionado artículo señaló a su vez lo siguiente:

"Este mandato constitucional consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o mas cargos públicos y de recibir mas de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición.

(...)

Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: "Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes" (art. 64). Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos.

Posteriormente se expidió el acto legislativo No. 1 de 1936 cuyo artículo 23 modificó el 64 de la Carta de 1886 en el sentido de cambiar el término "sueldo" por el de "asignación" con el fin de incluir allí toda clase de remuneraciones, emolumentos, honorarios, etc., que pudieren percibirse del erario público; amplió el campo de cobertura de la disposición al extender su aplicación a las empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, y precisó el significado y alcance de la expresión "tesoro público" en el sentido de comprender "el de la nación, los departamentos y los municipios", dejando incólume la parte de la norma que autorizaba a la ley para señalar excepciones a dicha regla general.

La citada norma, que rigió hasta la expedición de la nueva Carta Política, dispuso:

"Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los departamentos y los municipios".

Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar mas de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas." (Sentencia C-133 de 1993. Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.)

De lo expuesto anteriormente se concluye inicialmente que esta prohibición constitucional pretende salvaguardar el patrimonio público de la Nación, representado en el tesoro público y en los recursos de empresas o instituciones con participación mayoritaria del Estado, previendo posibles abusos de los servidores públicos y propugnando por el cumplimiento de los intereses generales. En todo caso, el legislador ha previsto excepciones a la prohibición de doble asignación, entre las que se incluye la posibilidad de que los miembros de las juntas directivas de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado perciban honorarios por la participación en dichas Juntas, siempre y cuando no participen en más de dos Juntas.

2. Interpretación restrictiva de prohibiciones: Ahora bien, será necesario entonces establecer la naturaleza jurídica de las entidades sin ánimo de lucro, tales como las fundaciones y corporaciones en las cuales participan entidades públicas como la Universidad Nacional de Colombia, a efectos de determinar si las mismas se encuentran cobijadas por la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución y reiterada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, evento en el cual sería igualmente aplicable las excepciones consagradas en el mencionado artículo 19. De lo contrario, es decir, de determinarse que estas entidades no se encuentran incluidas dentro de la prohibición de la doble asignación, no es posible aplicar de forma analógica esta prohibición, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado así:

"En efecto, es un viejo principio de hermenéutica el que las prohibiciones, limitaciones, sanciones, etc., son de aplicación restrictiva (exceptio est strictissimae interpretationis), y no extensiva, tal como se ha hecho al catalogar como inhabilidad o incompatibilidad de los concejales una prohibición para los concejos." (Consejo de Estado, Sección Primera. 13 de marzo de 1997. Consejero Ponente: Juan Alberto Polo Figueroa)

3. Naturaleza jurídica de corporaciones y fundaciones sin ánimo de lucro: El artículo 96 de la Ley 489 de 19982 establece que las entidades estatales pueden constituir asociaciones o fundaciones para el cumplimiento de sus funciones o fines:

"Artículo 96.- Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observación de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común. (...)." (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Es importante señalar que esta facultad de asociación para la conformación de personas jurídicas, en el caso específico de la Universidad Nacional de Colombia se encuentra consagrada en el parágrafo único del artículo 29 del Decreto 1210 de 19333

Sobre este tipo de entidades de carácter mixto, por contar con capital privado y público en su patrimonio, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

"La ley 80 de 1993 sometió a las corporaciones y fundaciones, en las cuales el Estado tenga una participación mayoritaria (art. 2., ord. 1o, lit. a.), a las reglas principios de la contratación de la administración pública y para ello las reconoció en el literal a) del ordinal 1 del art. 2 de dicha ley como entidades estatales. Consecuencialmente se determinó en el fragmento normativo acusado que sus representantes y los funcionarios de determinados niveles en quienes se delegue la celebración de contratos tienen el carácter de servidores públicos. Es claro, que supuesto lo primero tenía que establecerse lo segundo, porque de otra manera no se lograría alcanzar el propósito práctico de vincular al régimen de responsabilidades a quienes obraran en nombre de tales fundaciones y corporaciones, lo cual se adecua a lo establecido en los arts. 6 y 123 de la C.P.

"El encuadramiento de las corporaciones y fundaciones en la condición de entidades estatales y la calificación de sus directivos como servidores públicos, para los efectos indicados, no modifica ni la naturaleza de aquéllas ni la situación laboral particular de estos últimos con las referidas entidades, porque unas y otros siguen sometidos al régimen de derecho privado que les es aplicable, pues, como ya se dijo la referida clasificación se consagró exclusivamente para fines del manejo, control y responsabilidad de la inversión de los recursos públicos mediante la contratación.

"No hay nada de extraño en la asimilación de dichas personas a servidores públicos, porque la asignación de funciones públicas a los particulares y su sometimiento a las normas especiales en lo relativo al desarrollo de tales funciones es hoy, por designio constitucional y técnica de administración -denominada descentralización por colaboración, que implica el ejercicio privado de una función administrativa- una posibilidad jurídica corriente, como igualmente lo es la sujeción de quienes manejan recursos del Estado a un régimen derecho especial..."

(...)

"Las referidas corporaciones y fundaciones de participación mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la descentralización por servicios. Por lo tanto, son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos.

"Es más, dichas entidades por manejar bienes y recursos públicos, cumplir funciones públicas y constituir formas de la descentralización por servicios, pueden considerarse partes agregadas o vinculadas a la estructura principal de la administración nacional que corresponde al legislador determinar, según el art. 150-7 de la Constitución. Esto permite considerar, que si el legislador está facultado por el art. 150-23 de la Constitución para "expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas", igualmente tiene competencia para determinar las personas que como servidores públicos pueden cumplir dichas funciones."

(Subrayado fuera de texto. Sentencia C-230 de 1995. Magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell4)

Así las cosas, las corporaciones y fundaciones sin ánimo de lucro en las cuales participan entidades de carácter público y privado, se consideran entidades descentralizadas indirectas en el entendido que su conformación tiene como fundamento la realización o apoyo en el cumplimiento de fines y funciones de carácter estatal. Si la participación pública supera el 50%, aún cuando estas entidades sin ánimo de lucro sigan rigiéndose por el derecho privado, estarán sujetas a una serie de disposiciones especiales en materia de contratación administrativa y control fiscal. Así mismo al tener participación mayoritaria del Estado estas fundaciones o corporaciones, estarían incluidas dentro de las prohibiciones legales establecidas en el artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, en materia de doble asignación. Así el Consejo de Estado al analizar el caso de CORPOICA, corporación sin ánimo de lucro señaló lo siguiente:

"Prescribe la Constitución Política que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público; tampoco recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público (que es el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas), o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley (art.128).

La prohibición constitucional de recibir más de una asignación, ya provenga del tesoro público o bien de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, no es absoluta, pues admite las excepciones expresamente determinadas en la ley.

La correspondiente norma es hoy en día la ley 4a. de 1992, en cuyo artículo 19 se exceptúan las siguientes asignaciones: las que beneficien a los servidores docentes pensionados, las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensional militar o policial de la fuerza pública, las percibidas por concepto de sustitución pensional y las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa, así como los siguientes honorarios: los percibidos por concepto de hora-cátedra, por concepto de servicios profesionales de salud, y los percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas.

Respecto del régimen de contratación aplicable, la ley 80 de 1993, para sus efectos, denomina entidades estatales, además de las tradicionales, a "las demás personas jurídicas" en las que exista participación pública superior al 50%, "cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes o niveles" (art.2o., letra a.). Sin embargo, su artículo 81 exceptúa, entre otras disposiciones, las contenidas en el decreto-ley 591 de 1991, artículos 2, 8, 9, 17 y 19, que versan sobre actividades científicas y tecnológicas, en relación con las cuales es posible que la Nación y sus entidades descentralizadas celebren con particulares y con otras entidades públicas de cualquier orden convenios especiales de cooperación.

Significa lo anterior que una corporación como CORPOICA a pesar de regirse como regla general por el derecho privado, está sujeta a normas constitucionales y legales referidas a "instituciones en las que tiene parte mayoritaria el Estado". Y así, no podrá vincular mediante contrato de trabajo y con carácter remunerado, salvo las excepciones a que se refiere el artículo 19 de la ley 4. de 1992, a personas pensionadas por el Estado." (Subrayado fuera de texto. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Javier Henao Hidrón. 19 de diciembre de 1995. Radicación: 765)

4. Diferencia entre corporaciones y fundaciones: Vale la pena señalar igualmente, que aún cuando las entidades sin ánimo de lucro en este caso corresponden a corporaciones y fundaciones, estas figuras presentan diferencias entre sí:

Sobre el particular ha señalado el Consejo de Estado lo siguiente: "Dentro de la multiplicidad de personas jurídicas concebidas por nuestro derecho, las hay de derecho público y de derecho privado; a la vez dentro de éstas se encuentran diversas sub-clasificaciones; merece una especial atención para el caso de autos, la que sobre el particular se formula en el inciso segundo del artículo 633 del C. C, según el cual las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficiencia pública. A renglón seguido y en el tercer inciso del mismo artículo se agrega que pueden existir personas jurídicas que participan de uno y otro carácter, vale decir, del de fundación y del de Corporación.

Las fundaciones son personas jurídicas que resultan de la afectación de un patrimonio o de una masa de bienes, a un fin de utilidad o beneficencia pública, por parte de su creador o creadores, denominados comúnmente fundador o fundadores. Es esencial en ella, además de los elementos propios de toda persona jurídica, la existencia de un conjunto de bienes, y su afectación por el fundador a un fin de beneficencia o utilidad pública.

A diferencia de la fundación, la Corporación exige una asociación de personas, denominados corporados, simplemente asociados o impropiamente socios, que persiguen como fin la obtención de un servicio o el desarrollo de una actividad que les represente un beneficio o una expansión.

Es común a la fundación y a la corporación la ausencia de lucro. Esto equivale a decir que su actividad no puede perseguir como fin próximo, remoto o eventual, la obtención de utilidades en dinero distribuirles (sic) entre los fundadores o corporados. Ello no se opone a que la persona jurídica como tal, corporación o fundación, ejecute actos encaminados a cumplir con su finalidad, con los cuales obtenga un beneficio económico; pero este debe estar dirigido al desarrollo de la actividad básica de beneficencia pública, de servicio o simple beneficio social, o académico, etc." (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Roberto Suárez Franco. 16 de noviembre de 1983.)

En síntesis, en el caso de las fundaciones se esta afectando un patrimonio para un fin común, en tanto que en la corporación existe una asociación de personas, reunidas con unos propósitos determinados.

5. Delegados ante las Juntas Directivas: el numeral 26 del artículo 16 del Acuerdo 11 de 2005 del Consejo Superior Universitario establece como una de las funciones del Rector:" Ejercer la representación de la Universidad, ante las instituciones en las cuales ésta tenga participación, directamente o a través de delegados."

En ese orden de ideas la delegación que se efectúe debe tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 489 de 1998 en materia de delegaciones, en especial lo previsto en los artículos 9 y 105:.Así las cosas, la delegación debe efectuarse mediante acto administrativo, precisando las funciones que se delegan y la autoridad a la que se delega.

Es importante destacar que la delegación para la participación de la junta directiva se efectúa en los colaboradores o autoridades que se determinen, es decir, que quien participa actúa en su calidad de funcionario de la Universidad Nacional de Colombia. Así las cosas dicho funcionario público esta en la obligación de actuar en beneficio de la Universidad Nacional, en cumplimiento de la Constitución y la Ley. Así mismo deberá tener en cuenta previamente el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones señaladas que les son aplicables.

De igual forma el servidor público esta obligado a reportar su participación en la Junta Directiva y los ingresos que perciba por ello, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 190 de 1995.

CONCLUSIONES

De lo expuesto anteriormente se concluye que no existe un impedimento o incompatibilidad para que los servidores públicos de la Universidad Nacional de Colombia que ejercen la representación de la institución en cuerpos colegiados de carácter directivo en instituciones privadas, perciban los honorarios que estatutariamente están definidos por dichas organizaciones, teniendo en cuenta lo siguiente:

1. Las corporaciones o fundaciones sin ánimo de lucro con participación mixta, es decir con aportes de capital de entidades pública o privadas, se consideran entidades descentralizadas por servicios de carácter indirecto, toda vez que son producto de la asociación de personas públicas y privadas con el objeto promover el cumplimiento de los fines y funciones estatales. Así aún cuando su funcionamiento esta determinado por normas de Derecho privado, como lo dispone la Ley 489 de 1998, la composición en la participación pública en las mismas, determina la aplicación de medidas administrativas de carácter especial, en materia de control fiscal y administrativo.

2. La incompatibilidad regulada en el artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, se refiere a la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. En ese orden de ideas, si la corporación o fundación sin ánimo de lucro y con participación mixta, cuenta con una participación mayoritaria del Estado, el servidor público que asista como miembro de la Junta Directiva en representación de la Universidad Nacional, estaría cobijado por la excepción consagrada en el literal f) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 y en esa medida podría percibir honorarios por su participación en dicha Junta, siempre y cuando no participe en más de dos Juntas.

3. Si por el contrario, dicha entidad sin ánimo de lucro, bien sea fundación o corporación, no cuenta con la participación mayoritaria del Estado, no estaría inmersa en la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución ni en la Ley 4 de 1992. Se reitera entonces no es viable la aplicación analógica o extensiva de la prohibición consagrada constitucional y legalmente en la Constitución en materia de doble asignación, a las asignaciones que provengan de corporaciones u organizaciones sin ánimo de lucro, cuando estas no tienen participación mayoritaria del Estado.

4. El servidor público que es delegado como representante de la Universidad en una Junta Directiva, es delegado en su calidad de tal y en esa medida, debe actuar en beneficio de la misma y de los intereses generales. Así mismo, el servidor público debe verificar previamente el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones correspondientes. Dicha delegación debe estar mediada por un acto administrativo en el que se precisen las funciones correspondientes.

En los anteriores términos se absuelve la consulta planteada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

MARÍA MERCEDES MEDINA OROZCO

Jefe

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

2 Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

3 Parágrafo. La Universidad podrá participar en la constitución y organización de personas o entidades de tipo asociativo o fundacional, con otras personas públicas o privadas, naturales y jurídicas, con el objeto de contribuir al mejor cumplimiento de sus fines en los campos de la docencia, la investigación y la extensión, de conformidad con las normas legales.

4 Ver también Sentencia C-949 de 2001.

5 "ARTÍCULO 9. DELEGACIÓN. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.

PARÁGRAFO. Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos.

ARTÍCULO 10. REQUISITOS DE LA DELEGACIÓN. En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.

El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas."