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  Concepto 24 de 2009 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 07/05/2009  
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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

CONCEPTO No. 24

Memorando No. 389

Ciudad y fecha: Bogotá, D. C., 7 de mayo del 2009

Para: Doctora María Lucia Navarro Sánchez Secretaria Técnica Comité de Convivencia Laboral - Dirección Nacional de Personal

Referencia: Oficio CCL - 0029 del 01 de abril de 2009 - Inquietudes sobre la aplicación de la Resolución de Rectoría No. 1277 de 2006.

Respetada Doctora:

En atención al Oficio de la referencia mediante el cual se solicita concepto jurídico con el fin de establecer si es viable citar a la Audiencia Conciliatoria a un ex servidor público de la Universidad Nacional de Colombia contra quien se radicó una queja por presunto acoso laboral mientras se encontraba activo en la institución, esta Oficina Jurídica se permite emitir concepto en los siguientes términos:

FUENTE FORMAL

- Ley 1010 de 2006

- Ley 734 de 2002

- Resolución de Rectoría 1277 de 2006

FUENTES AUXILIARES

- Sentencia T-238 de 2008

- Concepto 30205 de 2006 del Ministerio del Interior y de Justicia

- Concepto C-134-08 del 30 de julio de 2008 de la Procuraduría General de la Nación

- La comisión por omisión en el ejercicio de la función administrativa con énfasis en la actividad contractual. Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen 2. Obra colectiva. Procuraduría General de la Nación. Instituto de Estudios del Ministerio Público.

DESCRIPTORES

- Acoso Laboral

- Audiencia de Conciliación

- Procedimiento sancionatorio

PROBLEMA JURÍDICO

¿En el caso de una denuncia o queja por acoso laboral, resulta procedente por parte del Comité de Convivencia Laboral citar a la Audiencia Conciliatoria de que trata el artículo 17 de la Resolución de Rectoría 1277 de 2006, a una persona que se encuentra retirada de la Universidad como presunto sujeto activo de acoso laboral?

TESIS JURÍDICA

Acoso Laboral

El Acoso Laboral se encuentra definido tanto por la Ley 1010 de 2006, como por la Resolución de Rectoría 1277 de 2006, como toda conducta persistente y demostrable ejercida sobre un empleado o trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar un perjuicio laboral, general desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo.

En concordancia con lo anterior la Jurisprudencia Constitucional ha establecido a través de la Sentencia T-238 de 2008:

"5.5.2. Recientemente la legislación nacional dio un paso más en el reconocimiento de las diversas modalidades de agresión que pueden presentarse en el lugar de trabajo, y reguló aspectos de un fenómeno laboral denominado por la doctrina especializada como "mobbing" o acoso laboral1, que puede ser descrito como la expresión de una conducta hostil dirigida contra un compañero de trabajo, un subalterno o incluso contra un jefe, que al ser persistente y lesiva de la dignidad de la persona, la coloca en una situación de indefensión, situación que puede llegar a comprometer seriamente la salud física y mental de quien padece el abuso, la humillación, la discriminación, el maltrato o la amenaza, al punto de inducir al trabajador a abandonar su lugar de trabajo.

(...)

El objetivo de la ley descrita, fue precisamente el crear herramientas para proteger a las personas del ultraje en el marco de las relaciones de trabajo, a través de medidas de diversa índole, - entre preventivas y sancionatorias -, con el propósito de evitar, corregir y castigar el acoso laboral2, que según lo reconoció la ley, puede presentarse bajo la modalidad de maltrato, persecución, discriminación, entorpecimiento laboral, desprotección o inequidad laboral (Art. 2 Ley 1010 de 2006).

Como medidas preventivas y correctivas del acoso laboral, la Ley 1010 de 2006 requirió a los empleadores, a fin de ajustar el reglamento interno de las empresas con el propósito de establecer procedimientos internos, confidenciales y conciliatorios efectivos, para superar las situaciones que en ese sentido ocurran en el lugar de trabajo3.La víctima de acoso laboral además, podrá solicitar la intervención de una institución conciliadora autorizada legalmente a fin de que se supere la situación de acoso, de una manera amigable. Si no hay respuesta de la empresa sobre esa situación, la Ley 1010 de 2006 permite la denuncia de los hechos ante el inspector de trabajo, los inspectores municipales de Policía, los Personeros Municipales o la Defensoría del Pueblo, a prevención. Con todo, la omisión de la adopción de medidas preventivas o correctivas del acoso laboral por parte del empleador o jefes superiores de la administración, se entenderá como tolerancia a la misma4. "(Subrayado fuera del texto)

En este orden de ideas se debe tener en cuenta que los bienes jurídicos protegidos son el trabajo en condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de los empleados y trabajadores, la armonía entre quienes comparten un mismo ambiente laboral y el buen ambiente en la Universidad, de conformidad con lo señalado por el inciso 2 del artículo 1 de la Resolución de Rectoría 1277 de 2006.

Así mismo se tiene que la Resolución de Rectoría 1277 de 2006 establece quienes pueden ostentar la calidad de sujetos activos o autores, sujetos pasivos o victimas y sujetos participes del acoso laboral:

Sujetos Activos o Autores:

-La persona natural que se desempeñe como superior jerárquico o tenga la calidad de jefe de una dependencia de la Universidad

-La persona natural que se desempeñe como empleado o trabajador

Sujetos pasivos o victimas:

-Los servidores públicos, tanto empleados públicos como trabajadores oficiales y servidores con régimen especial que se desempeñen en una dependencia de la Universidad.

-Los jefes inmediatos cuando el acoso provenga de sus subalternos.

Sujetos participes:

-La persona natural que como empleador promueva, induzca o favorezca el acoso laboral.

-La persona natural que omita cumplir los requerimientos o amonestaciones que se profieran por los Inspectores de Trabajo en los términos de la Ley 1010 de 2006.

En concordancia con lo establecido por la Doctrina de la Procuraduría General de la Nación, la cual señala que "autor material es quien realiza el comportamiento descrito como punible. Como las faltas disciplinarias son constitutivamente tipos de infracción de deber, es así como, respecto de la autoría, no importa qué tan importante o no fue lo que hizo el sujeto: siempre será autor, por cuanto siempre se encuentra en una posición de garante"5, debiéndose inferir que para ser sujeto activo o autor de las conductas que constituyen acoso laboral, debe encontrarse la persona vinculada con la Universidad en las calidades antes mencionadas.

Conciliación

En cuanto a las medidas preventivas y correctivas en los casos de acoso laboral, dispone la Ley 1010 de 2006, que las instituciones deben prever mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral, estableciendo un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las que ocurren en el lugar de trabajo, es así como la Ley en mención introduce la figura de la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos en los casos de acoso laboral, ante lo cual el Ministerio del Interior y de Justicia se pronuncia a través del Concepto 30205 de 2006, aclarando que en los reglamentos de trabajo de las empresas e instituciones cuando se establezca un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo, se debe interpretar en el sentido de que el organismo, grupo o comité que en dichas instituciones se encargue de ayudar a las partes involucradas en una situación de acoso laboral a solucionar su conflicto, lo hace como mediador y no como conciliador extrajudicial en derecho, señalando que el espíritu del legislador fue crear mecanismos internos en las instituciones para que a través del diálogo las partes puedan llegar a un acuerdo satisfactorio en los casos de acoso laboral y que la palabra "conciliatorio" se usa como sinónimo de amigable, concertado, negociado, es decir, se refiere al procedimiento y no a la institución de la conciliación como mecanismo alternativo de administración de justicia.

En esta medida la Resolución de Rectoría 1277 de 2006, establece en cuanto al procedimiento para interponer la denuncia o queja de acoso laboral:

"ARTÍCULO 13. PROCEDIMIENTO PARA INTERPONER LA DENUNCIA: Todo servidor público de la Universidad que considere este siendo sujeto de acoso de laboral en cualquiera de sus manifestaciones, deberá presentar su queja en primera instancia ante los jefes de personal o quien haga sus veces, sin perjuicio de ejercer sus derechos ante otras autoridades o instancias competentes.

La denuncia se interpondrá por escrito y deberán proporcionarse los datos de identificación conocidos de la persona denunciada, realizarse una breve descripción de los hechos, informando cualquier circunstancia y anexando los medios de prueba que pueda soportar la denuncia.

La jefatura de personal convocará por escrito al comité de convivencia laboral y a los servidores públicos involucrados, a más tardar dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la recepción de la denuncia. La jefatura deberá remitir a los miembros del comité de convivencia laboral, copia de la denuncia y de los documentos allegados por el denunciante.

(...)"

Así mismo la Resolución en mención crea el Comité de Convivencia Laboral, que tiene como objeto analizar la denuncia interpuesta, verificando la existencia de la conducta que constituye acoso laboral y adelantar la audiencia conciliatoria correspondiente entre los involucrados, teniendo como funciones entre otras:

(...)

3. Examinar de manera confidencial, los casos específicos o puntuales en los que se planteen situaciones que pudieren tipificar conductas o circunstancias de acoso laboral.

4. Formular las recomendaciones que se estimaren pertinentes para reconstruir, renovar y mantener vida laboral conviviente en las situaciones presentadas, como satisfacción laboral, pertenencia, convivencia, entre otros aspectos, manteniendo el principio de la confidencialidad en todos los casos.

(...)

7. Oír a cada una de las partes involucradas en la denuncia de acoso, con el fin de presentar a las partes los mecanismos de conciliación frente a las conductas denunciadas, promoviendo compromisos mutuos para llegar a un arreglo directo de la controversia.

8. Hacer el seguimiento al cumplimiento de los compromisos adquiridos por las partes involucradas en la denuncia, verificando que dichos compromisos se vengan acatando de acuerdo con lo pactado.

(...) (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Aclarando que el procedimiento preventivo establecido por la Universidad no impide o afecta el derecho de quien se considere víctima de acoso laboral para adelantar las acciones administrativas y judiciales establecidas por la Ley 1010 de 2006.

En este orden de ideas la Resolución de Rectoría 1277 de 2006, plantea una audiencia conciliatoria, cuyo objetivo consiste en analizar por parte del Comité de Convivencia Laboral y los involucrados, los hechos y las medidas preventivas que se consideren pertinentes, determinado las implicaciones y procesos legales del caso, entendiéndose como involucrados el sujeto activo o autor, el sujeto pasivo o víctima y los Sujetos participes del acoso laboral, como se menciono anteriormente.

De conformidad con lo anterior se debe dejar claro que tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo y el sujeto participe, deben encontrarse vinculados con la Universidad en alguna de las calidades anteriormente descritas, debiéndose inferir que si el autor o la victima se retiran de la Universidad, no hay lugar a efectuar la audiencia conciliatoria, por cuanto los mecanismos de conciliación que se propongan y los compromisos mutuos a los que se lleguen no tendrían un efecto vinculante para el ex funcionario involucrado, entendidos en el marco de la convivencia en la vida laboral, la cual se plantea como uno de los fines de dicha audiencia.

Tratamiento sancionatorio

No obstante lo anterior, se debe tener en cuenta que la Ley 1010 de 2006, establece el tratamiento sancionatorio del acoso laboral cuando la conducta este debidamente acreditada, como falta disciplinaria gravísima prevista en el Código Disciplinario Único, cuando su autor sea un servidor público, señalando que la competencia para adelantar la acción disciplinaria es exclusiva del Ministerio Público.

De conformidad con lo anterior y en cuanto al sujeto activo a autor de la conducta de acoso laboral es decir el funcionario en las calidades ya mencionadas que realice la conducta de acoso laboral en cualquiera de sus modalidades, se debe señalar que el mismo se considera responsable, aun cuando los efectos de dicha conducta se produzcan después de la dejación del cargo o función, de acuerdo a la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, la cual establece como destinatarios de la ley disciplinaria a los servidores públicos, aunque se encuentren retirados del servicio, determinando que autor es quien cometa la falta disciplinaria o determine a otro a cometerla, aun cuando los efectos de la conducta se produzcan después de la dejación del cargo.

En este orden de ideas, debe señalarse que en el evento en que el sujeto activo o autor del acoso laboral se retire del cargo, no habría la necesidad de acudir a las instancias conciliatorias, pero pueden enviarse las diligencias al Ministerio Público, con el fin de que adelante la investigación a que haya lugar, para determinar si la conducta que se denuncia puede tipificarse disciplinariamente o se trató efectivamente de una conducta de acoso laboral, de conformidad a lo señalado por la Procuraduría General de la Nación en su concepto C-134-08 del 30 de julio de 2008.

Por último se considera pertinente añadir que la Ley 1010 de 2006 establece que las acciones derivadas del acoso laboral caducan en 6 meses, contados a partir de la fecha en que haya ocurrido la conducta.

CONCLUSIÓN

De conformidad con lo anteriormente expuesto se puede concluir que:

-El Acoso Laboral se encuentra definido tanto por la Ley 1010 de 2006, como por la Resolución de Rectoría 1277 de 2006, como toda conducta persistente y demostrable ejercida sobre un empleado o trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar un perjuicio laboral, general desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo, estableciendo esta última como sujetos activos o autores del acoso laboral a la persona natural que se desempeñe como superior jerárquico o tenga la calidad de jefe de una dependencia de la Universidad y la persona natural que se desempeñe como empleado o trabajador.

- En esta medida la Resolución de Rectoría 1277 de 2006 crea el Comité de Convivencia Laboral, quien es el encargado de analizar la denuncia interpuesta, verificando la existencia de la conducta que constituye acoso laboral y adelantar en los términos exigidos, la audiencia conciliatoria correspondiente entre los involucrados, formulando las recomendaciones que estime pertinentes para efectos de reconstruir, renovar y mantener vida laboral, como satisfacción laboral y convivencia, entre otros aspectos, manteniendo el principio de la confidencialidad en todos los casos y presentando a los involucrados los mecanismos de conciliación frente a las conductas denunciadas, promoviendo compromisos mutuos para llegar a un arreglo directo de la controversia.

- En este orden de ideas se debe entender como involucrados tanto al sujeto activo o autor como al sujeto pasivo o víctima del acoso laboral, los cuales deben encontrarse vinculados con la Universidad ya sea en calidad de superior jerárquico, jefe de una dependencia de la Universidad, servidores públicos, o como empleados públicos, trabajadores oficiales y servidores con régimen especial que se desempeñen en las diferentes dependencias de la Universidad; por lo cual si el autor o la victima se retiran de la Universidad, no hay lugar a efectuar la audiencia conciliatoria, por cuanto la misma no sería vinculante ni causaría los efectos para los cuales fue implementada de reconstruir, renovar y mantener vida laboral y la convivencia.

-Por último se debe mencionar que lo anterior no constituye un obstáculo para el ejercicio por parte de la victima de acoso laboral del tratamiento sancionatorio establecido en la Ley 1010 de 2006 adelantado por el Ministerio Público como falta disciplinaria gravísima de acuerdo con lo previsto en el Código Disciplinario Único, el cual establece que el sujeto activo o autor de la conducta es destinatario de la ley disciplinaria aunque se encuentre retirado del servicio, y aun cuando los efectos de la conducta se produzcan después de la dejación del cargo; por lo que si dicho sujeto se retira del cargo, aunque no haya lugar al ejercicio de la instancia conciliatoria, pueden enviarse las diligencias al Ministerio Público, con el fin de que adelante la investigación a que haya lugar, para determinar si la conducta que se denuncia se trató efectivamente de una conducta de acoso laboral.

Este concepto se emite de conformidad con el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

MARÍA MERCEDES MEDINA OROZCO

Jefe

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Sobre el particular puede verse el estudio denominado "Formas y Consecuencias de la Violencia en el trabajo", realizado por el Ministerio de Protección Social en convenio con la Universidad de Antioquia, en algunos sectores económicos del país, en el 2004.

2 Sentencia C-898 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

3 Ver Decreto 231 de 2006 y Resolución 734 de 2006. Además, la Corte Constitucional en la sentencia C-282 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Gálvis, que declaró exequible la expresión acusada del parágrafo 1 del artículo 9 de la ley 1010 de 2006, recalcó lo siguiente: "... el hecho de que una determinada empresa o entidad no tenga reglamento de trabajo o que, en general, no haya desarrollado los mecanismos preventivos y correctivos de que trata la ley, no impide que con la intervención de alguno de los funcionarios previstos en el artículo 9, se tomen las medidas correspondientes frente a situaciones concretas de acoso laboral, exista o no reglamento de trabajo"

4 Parágrafo 2, artículo 9 de la Ley 1010 de 2006.

5 Carlos Arturo Gómez Pavajeau. Mario Roberto Molano López. La comisión por omisión en el ejercicio de la función administrativa con énfasis en la actividad contractual. Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen 2. Obra colectiva. Procuraduría General de la Nación. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Bogotá, julio de 2007. Pág. 139 y 140.