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  Concepto 40 de 2009 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 09/07/2009  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

CONCEPTO No. 40

Memorando No. 690

Ciudad y fecha: Bogotá, D. C., 9 de julio de 2009

Para: Doctora Socorro Cardozo Miranda Jefe División Nacional de Tesorería

Referencia: Memorando No. 171 del 12 de Mayo de 2009 - solicitud concepto Ley de Facturación

Respetada Doctora:

En atención al Memorando de la referencia mediante el cual solicita nuestro concepto sobre el concepto emitido por la firma de asesoría tributaria Piza & Caballero, respecto a como debería denominarse el formato de factura en atención a la entrada en vigencia de la Ley de Facturación, con el fin de unificar criterios respecto a las características del documento equivalente a la factura que expide la Universidad y la importancia de que su contenido este ajustado a la Ley, en caso de que se requiera como soporte para adelantar un proceso de cobro jurídico, esta Oficina Jurídica se permite emitir concepto en los siguientes términos:

FUENTE FORMAL

- Estatuto Tributario

- Código Comercio

- Decreto 1001 de 1997

- Ley 1231 de 2008

FUENTES AUXILIARES

- Sentencia C - 733 de 2003

- Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Radicado No. 25000-23-26-000-2004-00833-01(28755) del 24 de enero de 2007.

- Circular No. 00096 del 16 de octubre de 2008 - DIAN

DESCRIPTORES

- Ley 1231 de 2008

- La factura como título valor en materia comercial

- La factura de venta en materia tributaria

PROBLEMA JURÍDICO

1. ¿Cómo debe denominarse el formato de factura que debe expedir la Universidad con ocasión de la expedición de la Ley 1231 de 2008, teniendo en cuenta que no está obligada a facturar de acuerdo con el articulo 17 del Decreto 1001 de 1997, para otorgarle las características de título valor que preste merito ejecutivo?

TESIS JURÍDICA

1. FACTURA

1.1. Ley tributaria

La factura u obligación de facturar en materia tributaria se encuentra establecida por el Estatuto Tributario, en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 616-1. FACTURA O DOCUMENTO EQUIVALENTE. Artículo adicionado por el artículo 37 de la Ley 223 de 1995. La factura de venta o documento equivalente se expedirá, en las operaciones que se realicen con comerciantes, importadores o prestadores de servicios o en las ventas a consumidores finales.

Son documentos equivalentes a la factura de venta: El tiquete de máquina registradora, la boleta de ingreso a espectáculos públicos, la factura electrónica y los demás que señale el Gobierno Nacional.

Dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de esta ley el Gobierno Nacional reglamentara la utilización de la factura electrónica.

(...)

ARTÍCULO 617. REQUISITOS DE LA FACTURA DE VENTA. Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 223 de 1995. Para efectos tributarios, la expedición de factura a que se refiere el artículo 615 consiste en entregar el original de la misma, con el lleno de los siguientes requisitos:

a. Estar denominada expresamente como factura de venta.

b. Apellidos y nombre o razón y NIT del vendedor o de quien presta el servicio.

c. Literal modificado por el artículo 64 de la Ley 788 de 2002. Apellidos y nombre o razón social y NIT del adquirente de los bienes o servicios, junto con la discriminación del IVA pagado.

d. Llevar un número que corresponda a un sistema de numeración consecutiva de facturas de venta.

e. Fecha de su expedición.

f. Descripción específica o genérica de los artículos vendidos o servicios prestados.

g. Valor total de la operación.

h. El nombre o razón social y el NIT del impresor de la factura.

i. Indicar la calidad de retenedor del impuesto sobre las ventas.

(...)

Es así como se debe entender que en ejercicio de la facultad señalada en los artículos 15, 150-12 y 338 de la Constitución, se ha previsto para efectos tributarios, la obligación de expedir factura o su documento equivalente, a todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a éstas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, quienes deben conservar copia del mismo por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes1.

En esta medida se debe entender que para efectos tributarios la obligación de expedición de la factura consiste en entregar, a quien se le presta el servicio o se le enajena el bien, el original de la misma con el lleno de los requisitos establecidos en el Estatuto Tributario; es así como la obligación de expedir factura se estipula con base en los principios de seguridad y certeza jurídicas, convirtiéndose, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional2, en factor fundamental cuando de constatar la existencia y cumplimiento del recaudo de los impuestos fundamentales para la hacienda pública, resultando indispensable para determinar las partes de la obligación tributaria, el objeto sobre el cual recae el gravamen, constituyéndose como fuente de información, para el consumidor y para el Estado de la actividad gravada, la cuantía del gravamen y el cobro del mismo:

"Así pues, queda claro que en materia impositiva la factura o documento equivalente cumple un papel trascendental, por cuanto constituye valiosa fuente de información para el control de la actividad generadora de renta y para efectos del cobro y recaudo de ciertos impuestos, lo que le permite a la administración evitar o al menos disminuir la evasión y el contrabando, conocer la magnitud de los recursos con que cuenta, proceder a su recaudo y financiar luego los gastos e inversiones necesarias para el cumplimiento de los fines esenciales que le ha trazado el constituyente al Estado. Por ello, es importante que los obligados a expedir facturas lo hagan con las exigencias previstas en la ley, y que los consumidores de bienes y servicios por su parte cumplan con la obligación que les corresponde de exigirla, como un deber de colaboración con la administración para hacer efectivos los principios constitucionales de solidaridad y prevalencia del interés general."

En este orden de ideas el articulo 616-1 del Estatuto Tributario, ordena que la factura de venta o documento equivalente se expida en las operaciones que se realicen con comerciantes, importadores o prestadores de servicios o en las ventas a consumidores finales, siendo documentos equivalentes a la factura de venta el tiquete de máquina registradora, la boleta de ingreso a espectáculos públicos, la factura electrónica y los demás que señale el Gobierno Nacional.

De conformidad con lo anterior el Decreto 1001 de 1997, que reglamenta los artículos 616-1 y 616-2 del Estatuto Tributario, señala en su artículo 17, para efectos tributarios, los documentos equivalentes a las facturas, entre los que se encuentran los expedidos por los no responsables del impuesto sobre las ventas que simultáneamente no sean contribuyentes del impuesto sobre la renta, como es el caso de la Universidad, los cuales se reitera para efectos tributarios, deben contener como mínimo:

1. Nombre o razón social y NIT.

2. Numeración consecutiva.

3. Descripción específica o genérica de bienes o servicios.

4. Fecha.

5. Valor

En este contexto se debe inferir que la factura y los documentos equivalentes a la factura se configuran como la prueba documental idónea para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta e impuestos descontables en el impuesto a las ventas, ante la necesidad de seguridad de la administración en cuanto a las transacciones económicas en materia tributaria, con el objetivo de evitar su ocultamiento o su registro en documentos contables por menores valores que permitan evadir o disminuir la cuantía en el pago de los tributos correspondientes.

1.2. Ley comercial

Por otra parte se tiene que la factura en materia comercial se encuentra definida por la Ley 1231 de 2008, la cual modifica el Código de Comercio, como un título valor que el vendedor o prestador del servicio puede librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio, en virtud de un contrato verbal o escrito, en donde el original firmado por el emisor y el obligado es considerado como un título valor negociable por endoso por el emisor, vendedor o prestador del servicio, debiéndolo conservar.

En esta medida se tiene que la factura establecida por el articulo 772 del Código de Comercio modificado por la Ley 1231 de 2008, es un documento que soporta transacciones de venta de bienes o de servicios y se asimila a la suscripción de un contrato de compraventa o de prestación de servicios, emitido como un título valor de contenido crediticio, que contiene todas las características propias de dicho título: literalidad, autonomía, incorporación, incondicionalidad, negociabilidad, legitimidad, autenticidad; firmado por el emisor y el obligado, en donde el original lo debe conservar el emisor, vendedor o prestador del servicio para que al constituir un título negociable pueda ser transferido por endoso, considerándose ante terceros de buena fe exenta de culpa que el contrato que le dio origen ha sido debidamente ejecutado en la forma estipulada en el título.

1.3. Diferencia de la factura en materia comercial y de la factura de venta en materia tributaria

Ahora bien y de conformidad con lo anterior se debe inferir que la factura señalada en el Código de Comercio, modificado por la Ley 1231 de 2008, constituye un documento de naturaleza y alcance jurídico diferentes a la simple factura de venta como se denomina en materia tributaria y los documentos equivalentes a esta, por cuanto se emite como ya se dijo, como un "título valor" de carácter crediticio, con las atribuciones inherentes a estos el cual incorpora el derecho del emisor, prestador del servicio, vendedor o legítimo tenedor de cobrar la suma de dinero consignada en el mismo y que representa el valor de las mercancías efectivamente vendidas y entregadas al comprador o a servicios efectivamente prestados, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado3.

En esta medida es procedente aclarar que la factura de venta y sus documentos equivalentes establecida por el Estatuto Tributario y el Decreto 1001 de 1997 que lo reglamenta, conlleva una naturaleza jurídica distinta a la factura señalada por el Código de Comercio modificado por la Ley 1231 de 2008, entendiéndose que esta última como título valor, se considera un bien mercantil necesario para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ella se incorpora, de conformidad con lo señalado por el articulo 619 del Código de Comercio, en donde estos principios de autonomía y literalidad propios del título valor hacen que sea un documento formal y especial, susceptible de ser cobrado por vía ejecutiva, la cual por su características propias como la negociabilidad o circulación propias de un título valor y la presunción de autenticidad de su contenido y firmas (articulo 793 del C.Co), permiten individualizarlo de otro tipo de documentos, infiriendo que se rige por un régimen normativo especial.

2. LEY 1231 DE 2008: LEY DE FACTURACIÓN

Ahora bien y en cuanto a la Ley 1231 de 2008, que modifica los artículos 772, 773, 774, 777, 779 y 778 del Código de Comercio, se debe comenzar diciendo que cambia el concepto de factura cambiaria de compraventa, establecida anteriormente para fines mercantiles en los siguientes términos:

"Art. 772. Factura cambiaria de compraventa es un título valor que el vendedor podrá librar y entregar o remitir al comprador.

No podrá librarse factura cambiaria que no corresponda a una venta efectiva de mercaderías entregadas real y materialmente al comprador."

Y estableciendo la factura como un título valor que el emisor, llámese vendedor o prestador del servicio libra o entrega al comprador o beneficiario del servicio, de la siguiente manera:

"ARTÍCULO 1. El artículo 772 del Decreto 410 de 1971, Código de Comercio, quedará así: Factura es un título valor que el vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio.

No podrá librarse factura alguna que no corresponda a bienes entregados real y materialmente o a servicios efectivamente prestados en virtud de un contrato verbal o escrito.

El emisor vendedor o prestador del servicio emitirá un original y dos copias de la factura. Para todos los efectos legales derivados del carácter de título valor de la factura, el original firmado por el emisor y el obligado, será título valor negociable por endoso por el emisor y lo deberá conservar el emisor, vendedor o prestador del servicio. Una de las copias se le entregará al obligado y la otra quedará en poder del emisor, para sus registros contables.

(...)"

Es así como la Ley 1231 de 2008, establece un nuevo marco jurídico para la utilización de la factura como título valor, estableciendo ciertas diferencias con la normatividad anterior y a continuación se señalan las más relevantes:

FACTURA

Ley 1231 de 2008

FACTURA CAMBIARA DE COMPRAVENTA

-Se habla de emisor, vendedor o prestador del servicio y obligado, comprador o beneficiario del servicio, ampliando el margen de aplicación.

-Se habla únicamente de vendedor y comprador

-Es expedida con ocasión de bienes entregados real y materialmente o servicios efectivamente prestados

-Se expedía únicamente con ocasión de la venta de mercaderías.

-No puede librarse la factura cuando no corresponda a bienes entregados real y materialmente o a servicios efectivamente prestados en virtud de un contrato verbal o escrito

- No podía librarse factura cambiaria que no correspondiera a una venta efectiva de mercaderías entregadas real y materialmente al comprador.

-Impone la obligación por parte del emisor, vendedor o prestador del servicio de emitir un original y dos copias

-No especifica

-Determina para todos los efectos legales derivados del carácter de título valor de la factura que es el original firmado por el emisor y el obligado el título valor negociable por endoso por el emisor, debiéndolo conservar este último.

-No especifica

-Señala que el comprador o beneficiario del servicio debe aceptar de manera expresa el contenido de la factura, por escrito colocado en el cuerpo de la misma o en documento separado, físico o electrónico.

-No especifica

-Igualmente estipula que debe constar el recibo de la mercancía o del servicio por parte del comprador del bien o beneficiario del servicio en la factura indicando el nombre, identificación o la firma de quien recibe y la fecha de recibo.

Así mismo se debe considerar irrevocablemente aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, si no reclama en contra de su contenido dentro de los 10 días calendarios siguientes a su recepción y en el evento en que el comprador o beneficiario del servicio no manifieste expresamente la aceptación o rechazo de la factura y el vendedor o emisor pretenda endosarla debe dejar constancia en el título la cual se entenderá efectuada bajo la gravedad de juramento.

-No especifica

-La factura puede transferirse después de haber sido aceptada por el comprador o beneficiario del bien o servicio y 3 días antes de su vencimiento para el pago, el legítimo tenedor de la factura debe informar de su tenencia al comprador o beneficiario del bien o servicio.

-No especifica

-Requisitos: además del los señalados en el artículo 621 del Código de Comercio y 617 del Estatuto establece los siguiente:

1. La fecha de vencimiento, en ausencia de mención expresa en la factura de la fecha de vencimiento, se entenderá que debe ser pagada dentro de los treinta días calendario siguientes a la emisión.

2. La fecha de recibo de la factura, con indicación del nombre, o identificación o firma de quien sea el encargado de recibirla según lo establecido en la presente ley.

3. El emisor vendedor o prestador del servicio, debe dejar constancia en el original de la factura, del estado de pago del precio o remuneración y las condiciones del pago si fuere el caso, al igual que los sujetos los terceros a quienes se haya transferido la factura.

Estableciendo que no tiene el carácter de título valor la factura que no cumpla con la totalidad de los requisitos.

Aclarando que la omisión de cualquiera de ellos no afecta la validez del negocio jurídico que le dio origen y que la omisión de requisitos adicionales que establezcan normas no afecta la calidad de título valor de las facturas.

- Requisitos: además de los requisitos que establece el artículo 621 del Código de Comercio:

1. La mención de ser "factura cambiaria de compraventa".

2. El número de orden del título.

3. El nombre y domicilio del comprador.

4. La denominación y características que identifiquen las mercaderías vendidas y la constancia de su entrega real y material.

5. El precio unitario y el valor total de las mismas, y

6. La expresión en letras y sitios visibles de que se asimila en sus efectos a la letra de cambio.

 

-Transferencia de la Factura: El vendedor o prestador del servicio y el tenedor legítimo de la factura pueden transferirla a terceros mediante endoso del original.

-No especifica

-Establece como delito contra el patrimonio económico en los términos del articulo 246 del Código Penal, la transferencia o endoso de mas de un original de la misma factura

-No Especifica

-Obligatoriedad de la Aceptación del endoso: con el solo hecho de que la factura contenga el endoso, el obligado debe efectuar el pago al tenedor legítimo a su presentación, señalando que en ningún caso puede el deudor negarse al pago de la factura que le presente el legítimo tenedor de la misma, salvo lo dispuesto en el artículo 784 del Código de Comercio.

- La no devolución de las facturas cambiarias en un plazo de 5 días, se debía entender como falta de aceptación.

 

En este punto se debe aclarar que si bien la Ley 1231 de 2008, habla simplemente de factura, su denominación correcta es la de Factura de Venta, al establecer que debe reunir además de los requisitos señalados en su articulo 3, los del articulo 617 del Estatuto Tributario, el cual determina como primer requisito estar denominada expresamente como factura de venta.

Ahora bien en cuanto a los efectos tributarios de la Ley 1231 de 2008, la circular 00096 del 16 de octubre de 2008 expedida por la DIAN, señala:

"2. El artículo 3 de la Ley 1231 de 2008 modifica el artículo 774 del Decreto 410 de 1971, Código de Comercio, relativo a los requisitos de la factura, e incorpora dentro de dichos requisitos los previstos en el artículo 617 del Estatuto Tributario, lo cual evidencia por una parte el interés de la Ley comercial de condicionar la validez de la factura como título valor a dichos requisitos, y por otra el respeto y autonomía de las normas fiscales.

3. Con ocasión de la expedición de la Ley 1231 del 2008 no se altera ni modifica el Estatuto Tributario, en consecuencia los requisitos de la factura de venta para efectos tributarios previstos en el artículo 617 del Estatuto Tributario, continúan siendo los siguientes:

a. Estar denominada expresamente como factura de venta;

b. Apellidos y nombre o razón y NIT del vendedor o de quien presta el servicio;

c. Apellidos y nombre o razón social y NIT del adquirente de los bienes o servicios, junto con la discriminación del IVA pagado;

d. Llevar un número que corresponda a un sistema de numeración consecutiva de facturas de venta;

e. Fecha de su expedición;

f. Descripción específica o genérica de los artículos vendidos o servicios prestados;

g. Valor total de la operación;

h. El nombre o razón social y el NIT del impresor de la factura, e

i. Indicar la calidad de retenedor del impuesto sobre las ventas.

La nueva normatividad deja expresa la obligación de cumplir para efectos tributarios todos y cada uno de los requisitos del articulo 617 del Estatuto Tributario aún cuando se trate de la expedición de la factura con características de título valor." (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Por otra parte y en cuanto al merito ejecutivo de la factura de venta en materia comercial como título valor, se tiene que de acuerdo a la naturaleza inescindible entre el derecho y el documento legitima al tenedor a perseguir su cobro por vía ejecutiva mediante la denominada acción cambiaria establecida en el artículo 780 del Código de Comercio, independientemente del negocio jurídico que le dio origen, dotando de seguridad y certeza al derecho que en él se incorpora, en donde su cobro da lugar al procedimiento ejecutivo sin necesidad del reconocimiento de firmas, enmarcado en un normatividad especial que solo es aplicable a este tipo de documentos, aclarando que para que sea efectivamente considerada como título valor debe cumplir con los requisitos establecidos tanto en la Ley 1231 de 2008 como por el articulo 617 del Estatuto Tributario.

CONCLUSIÓN

-De conformidad con lo anterior se debe inferir que la Factura establecida por la Ley 1231 de 2008 constituye un documento de naturaleza y alcance jurídico diferente a la factura de venta en materia tributaria y los documentos equivalentes a esta, ya que no obstante ser necesario para su configuración el cumplimiento de los requisitos establecidos por el articulo 617 del Estatuto Tributario, se emite como un "título valor" de carácter crediticio, necesario para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ella se incorpora, de conformidad con lo señalado por el articulo 619 del Código de Comercio, en donde los principios de autonomía y literalidad propios del título valor hacen que sea un documento formal y especial.

-Así mismo se debe inferir que el formato de factura que debe emitir la Universidad con ocasión de la expedición de Ley 1231 de 2008 que modifica el título valor contenido en el artículo 772 del Código Comercio, (el cual establecía como requisito para que conservara su calidad de título valor la mención de ser "factura cambiara de compraventa), debe ser FACTURA DE VENTA, al condicionar su validez al cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 617 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 40 de la Ley 223 de 1995:

"ARTÍCULO 617. REQUISITOS DE LA FACTURA DE VENTA. Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 223 de 1995. Para efectos tributarios, la expedición de factura a que se refiere el artículo 615 consiste en entregar el original de la misma, con el lleno de los siguientes requisitos:

a. Estar denominada expresamente como factura de venta

(...)

-La factura establecida por la Ley 1231 de 2008, además de haber ampliado su margen de aplicación, al ser expedida con ocasión de la venta de bienes entregados real y materialmente y de los servicios efectivamente prestados, es susceptible de ser cobrada por vía ejecutiva por sus características propias (como la negociabilidad o circulación) de un título valor y la presunción de autenticidad de su contenido y firmas., siempre y cuando se de cumplimiento a los requisitos señalados en el articulo 3 de la Ley en cita, es decir los requisitos establecidos por el articulo 621 del Código de Comercio y 617 del Estatuto Tributario, los siguientes:

1. La fecha de vencimiento, en ausencia de mención expresa en la factura de la fecha de vencimiento, se entenderá que debe ser pagada dentro de los treinta días calendario siguientes a la emisión.

2. La fecha de recibo de la factura, con indicación del nombre, o identificación o firma de quien sea el encargado de recibirla según lo establecido en la presente ley.

3. El emisor vendedor o prestador del servicio, debe dejar constancia en el original de la factura, del estado de pago del precio o remuneración y las condiciones del pago si fuere el caso, al igual que los sujetos los terceros a quienes se haya transferido la factura

Este concepto se emite de conformidad con el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

MARÍA MERCEDES MEDINA OROZCO

Jefe

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Sentencia C - 733 de 2003

2 Ibídem

3 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO del 24 de enero de 200, Radicación No. 25000-23-26-000-2004-00833-01(28755)