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  Concepto 42 de 2009 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 21/07/2009  
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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

CONCEPTO No. 42

Memorando No. 720

Ciudad y fecha: Bogotá, D. C., 21 de julio de 2009

Para: Doctora Blanca Cecilia Martínez Tenjo Jefe División Nacional Salarial y Prestacional

Referencia: Oficio DNSP - 0871 del 11 de julio de 2009

Respetada Doctora:

En atención al Oficio de la referencia mediante el cual se formula consulta en materia de Seguridad con ocasión de la situación presentada con una docente de la Facultad de Ciencias Humanas de la Sede Bogotá, esta Oficina Jurídica se permite emitir concepto en los siguientes términos:

FUENTE FORMAL

- Decreto 3135 de 1968

- Decreto 1848 de 1969

- Ley 100 de 1993

- Decreto 806 de 1998

- Decreto 47 de 2000

- Acuerdo 016 de 2005

- Decreto 2463 de 2001

FUENTES AUXILIARES

- Circular Externa No. 11 de 1995 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud

- Circular No. 009 de 2008 expedida por la Dirección Nacional de Personal

- Concepto 253869 de 2008 del Ministerio de la Protección Social

- Sentencia T- 772 de 2007

DESCRIPTORES

- Incapacidad por enfermedad no profesional

- Prestación económica: auxilio o subsidio en dinero

- Incapacidad por enfermedad no profesional mayor a 180 días

ANTECEDENTES:

De conformidad con la información contenida en el Oficio de la referencia, puede establecerse lo siguiente:

1. La señora Doris Marín Fajardo fue nombrada como docente ocasional en el periodo comprendido entre el 01 de octubre de 2008 y el 20 de diciembre de 2009.

2. Así mismo la docente Marín Fajardo tras participar en el Concurso Docente fue nombrada en periodo de prueba a partir del 18 de febrero de 2009, en el Departamento de Lenguas Extranjeras de la Facultad de Ciencias Humanas de la Sede Bogotá.

3. Mediante Oficio 189 del 21 de abril de 2009 la Directora del Departamento de Lenguas Extranjeras envió copia de una incapacidad médica expedida por la Clínica Colsanitas S.A. por 30 días contados a partir del 04 de abril de 2009 a nombre de la docente Marín Fajardo, la cual no cumplía con los requisitos establecidos para el efecto por la Circular 009 de 2008 de la Dirección Nacional de Personal, por lo que se enviaron los originales de las incapacidades médicas del periodo comprendido entre el 04 de abril y el 03 de mayo de 2009.

4. Se constató por parte de la División Nacional Salarial y Prestacional que la incapacidad médica no correspondía a la novedad inicial, frente a lo cual la docente Marín fajardo manifestó que venía siendo incapacitada desde el 05 de noviembre de 2008 y hasta el 31 de mayo de 2009, presentando los originales de las incapacidades medicas, indicando que en el lapso comprendido entre el 21 de diciembre de 2008 y el 04 de marzo de 2009, las incapacidades fueron expedidas a nombre de la Universidad Javeriana, donde venía laborando desde el año anterior.

5. Por el desconocimiento de la situación la División Nacional Salarial y Prestacional ha liquidado el pago de la nómina como sueldo desde el 05 de noviembre hasta el 20 de diciembre de 2008 y del 18 de febrero en adelante.

6. La docente Doris Marín Fajardo ha cumplido con sus compromisos académicos ininterrumpidamente durante su vinculación con la Universidad con excepción del lapso comprendido entre el 04 de abril al 03 de mayo de 2009 según la información suministrada por la Directora del Departamento de Lenguas Extranjeras

I. PROBLEMA JURÍDICO

¿Cómo se deben liquidar en nómina las incapacidades médicas que fueron entregadas por la docente, si tanto ella como la directora del Departamento afirman que venía desempeñando sus labores?

TESIS JURÍDICA

El Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario establece dentro de las situaciones administrativas en las cuales puede encontrarse el personal académico el de licencia por incapacidad laboral, que es concedida de acuerdo con el concepto emitido por la entidad de salud a la cual se encuentre afiliado el miembro del personal académico de acuerdo con las normas vigentes, señalando que es responsabilidad de la instancia que las otorga informar de esta novedad a la Oficina de Personal, así mismo establece como responsabilidad del Director del Departamento al que esté adscrito el docente informar a la Oficina de Personal su reintegro dentro de los 5 días siguientes inmediatos a la terminación de la situación administrativa.

En esta medida la Circular No. 009 de 2008 expedida por la Dirección Nacional de Personal, en la cual se señala el procedimiento para tramitar las incapacidades médicas ante la EPS, estableciendo como obligación de todo servidor público a quien se le haya autorizado por parte de la EPS incapacidad médica por enfermedad general común, no debe asistir a su lugar de trabajo por el periodo de tiempo que haya autorizado el médico tratante adscrito a la EPS:

"1. En virtud de lo normado en el artículo 1 de la Ley 100 de 1993, "El sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten". En consecuencia, todo servidor público a quien se le haya autorizado incapacidad médica por enfermedad general común u odontológica, accidente de trabajo o enfermedad profesional, no debe asistir a su lugar y puesto de trabajo por el período de tiempo que haya autorizado el médico tratante adscrito a la Entidad Promotora de Salud o Administradora de Riesgos Profesionales correspondiente, para que pueda recuperarse del estado de inhabilidad física o mental que le impida desempeñar en forma temporal las funciones inherentes a su cargo.

2. Es obligación del funcionario hacer llegar al jefe inmediato, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la generación de la incapacidad, el original de la incapacidad médica transcrita y autorizada por la respectiva E.P.S o A.R.P. Esta incapacidad es el único soporte para el cobro posterior ante estas entidades.

3. Las incapacidades serán enviadas por el Jefe Inmediato del funcionario a la División de Personal, o la dependencia que haga sus veces en las Sedes, antes del vencimiento del plazo establecido para el cierre de novedades del mismo mes, para aplicar oportunamente en la nómina.

(...)

7. El pago de las incapacidades médicas a los funcionarios, se realizará con la misma periodicidad de la nómina y lo realizará directamente la Universidad en su condición de Empleador. (...)" (Subrayado y negrilla fuera del texto)

De conformidad con lo anterior y en cuanto a las normatividad vigente se tiene que la incapacidad por enfermedad no profesional es entendida según la jurisprudencia de la Corte Constitucional como:

"(...) La incapacidad laboral por enfermedad general.

8.- Ahora bien, conviene precisar que las incapacidades laborales originadas en enfermedad no profesional constituyen una prestación propia del Sistema de Seguridad Social puesto que no sólo han sido consagradas en la normatividad propia de este asunto; sino que pretende amparar las contingencias surgidas con ocasión de perturbaciones en la salud de los trabajadores dependientes o independientes, circunstancia que resulta coherente con los objetivos que persigue la protección de este derecho.

Así pues, en el marco de la legislación vigente sobre esta materia, no queda duda de que el pago de incapacidades hace parte del régimen de Seguridad Social y está a cargo de las instituciones correspondientes. Concretamente la Ley 100 de 1993 estableció es su artículo 206 que:

"Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras...".

Debe precisarse que el literal a) del artículo 157 Ibídem se refiere a los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo, es decir, a las personas vinculadas con contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. (...)"1 (Subrayado fuera del texto)

En esta medida y en cuanto al auxilio por incapacidad establecido para los servidores públicos en un primer momento por el Decreto 3135 de 1968 como el derecho otorgado a los empleados en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional y durante el tiempo que dure la misma, en los siguientes términos:

"(...) b) Cuando la enfermedad no fuere profesional, las dos terceras partes del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes.

Parágrafo- La licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio.

Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días, el empleado o trabajador será retirado del servicio, y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este Decreto determina. (...)"

Posteriormente el Decreto 1848 de 1969, se da a la tarea de definir la enfermedad no profesional como:

"Artículo 8.- Definición. Se entiende por enfermedad no profesional, todo estado patológico morboso, congénito o adquirido, que sobrevenga al empleado oficial por cualquier causa, no relacionada con la actividad específica a que se dedique y determinado por factores independientes de la clase de labor ejecutada o del medio en que se ha desarrollado el trabajo. (...)"

Estableciendo que para el caso de que se presente incapacidad comprobada para trabajar por enfermedad no profesional los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a una prestación económica, consistente en el pago de un subsidio en dinero hasta por el término máximo de 180 días, el cual se liquidará y pagará con base en el salario devengado a razón de las 2/3 partes de dicho salario durante los primeros 90 días de incapacidad y la mitad del salario durante los 90 días siguientes.

Es así como la Ley 100 de 1993, señala en cuanto al tema de las incapacidades que para los afiliados al sistema de seguridad social en salud mediante el régimen contributivo, es decir aquellas personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas por enfermedad general en los siguientes términos:

"ARTÍCULO. 206.-Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto."

En concordancia con lo anterior la Circular Externa No. 11 de 1995 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud define la incapacidad por enfermedad general, como el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados:

"1.3. INCAPACIDAD POR ENFERMEDAD GENERAL

Es el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual. En ningún caso se le pagará a un afiliado al sistema simultáneamente incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y pensión de invalidez absoluta o por gran invalidez.

El valor a pagar es dos terceras partes (2/3) del salario que devengue el trabajador durante los primeros noventa (90) días de incapacidad, y la mitad (1/2) durante los siguientes noventa (90) días. (Artículo 18 Decreto 3135 de 1968 - Artículo 9 Decreto 1848 de 1969 y Artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo). En el caso de salario variable, aplicable a trabajadores que no devenguen salario fijo, se tendrá como base el promedio de los doce (12) meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad, o todo el tiempo si éste fuere menor. (Artículo 288 del Código Sustantivo del Trabajo) (...)" (Negrilla y subrayado fuera del texto)

De conformidad con lo anterior se debe entender que la encargada del pago de la prestación económica derivada de la incapacidad comprobada por enfermedad no profesional es la Entidad Promotora de Salud EPS a la cual se encuentre afiliado el servidor incapacitado, concepto reiterado por el Decreto 806 de 1998 el cual reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud, en la medida que establece como uno de los beneficios que el régimen contributivo debe garantizar a sus afiliados en calidad de cotizantes, entre los cuales se encuentran los servidores públicos, el subsidio en dinero en caso de incapacidad temporal derivada por enfermedad o accidente ocasionados por cualquier causa de origen no profesional.

CONCLUSIÓN

De conformidad con lo anterior se puede concluir que el auxilio o subsidio en dinero en caso de incapacidad temporal derivada por enfermedad no profesional, debe ser entendida como él reconocimiento y pago de la prestación que hacen las EPS a los afiliados en calidad de cotizantes por el tiempo en que se encuentren inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión habitual, es decir, que para que proceda la liquidación y el pago de dicha prestación es necesario que se genere una incapacidad médica comprobada, transcrita y autorizada por la respectiva EPS ante la Universidad que obstaculice o haga imposible el desempeño de las labores por parte de la docente.

Es así como si no se presenta reporte o novedad de interrupción en la prestación del servicio por parte del servidor público como consecuencia de una incapacidad dentro de los 2 días hábiles siguientes la generación de ésta al jefe inmediato o de éste a la División de Personal o la dependencia que haga sus veces en las Sedes, antes del vencimiento del plazo establecido para el cierre de novedades del mismo mes para aplicar oportunamente en la nómina, de conformidad con lo establecido para el efecto por la Circular 009 de 2008 de la Dirección Nacional de Personal, no hay lugar a la liquidación y pago de incapacidad alguna por parte de la Universidad.

En este contexto se debe aclarar que el único requisito para acceder al pago de las prestaciones económicas generadas por la incapacidad por enfermedad general, los trabajadores dependientes incluidos como ya se dijo los servidores públicos, deben haber cotizado ininterrumpidamente un mínimo de 4 semanas, de conformidad con lo estipulado por el artículo 3 del Decreto 47 de 2000, modificado por el artículo 9 del Decreto 783 de 2000.

II. PROBLEMA JURÍDICO

¿Cómo debe proceder la Universidad para liquidar incapacidades médicas en la nómina cuando existen periodos de la incapacidad sin nombramiento de dicho servidor vigente?

TESIS JURÍDICA

En este punto es menester reiterar lo establecido en cuanto a la obligación de las Entidades Promotoras de Salud de pagar la prestación económica derivada de la incapacidad por enfermedad no profesional, establecido tanto por la Ley 100 de 1993, que señala para los afiliados, es decir aquellas personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago que el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas por enfermedad general, como por el Decreto 806 de 1998 el cual determina como uno de los beneficios que el régimen contributivo debe garantizar a sus afiliados en calidad de cotizantes, entre los cuales se encuentra, como ya se dijo, los servidores públicos, el subsidio en dinero en caso de incapacidad temporal derivada por enfermedad no profesional, en concordancia con lo señalado por el inciso segundo del articulo 40 del Decreto 1406 de 1999:

"(...) En el evento de incapacidad derivada de riesgo común o de licencia de maternidad, el pago del valor de los aportes que se causen a favor del Sistema de Salud, en la parte que de ordinario correspondería al aportante con trabajadores dependientes, será responsabilidad de la EPS a la cual se encuentre afiliado el incapacitado. En este evento, la EPS descontará del valor de la incapacidad, el monto correspondiente a la cotización del trabajador dependiente. El valor de los aportes que, de conformidad con lo establecido en el presente inciso, corresponde cubrir a la EPS, se adicionará al valor de la respectiva incapacidad. (...)"

En esta medida se tiene que la incapacidad por enfermedad no profesional es aquella incapacidad comprobada para trabajar derivada de todo estado patológico congénito o adquirido, que sobrevenga al servidor publico no relacionada con la actividad específica que desarrolla, de conformidad con la definición dada por el Decreto 1848 de 1969.

CONCLUSIÓN

De conformidad con lo anterior debe entenderse que el pago y reconocimiento de la prestación económica derivada de la incapacidad otorgada a un servidor publico por enfermedad no profesional lo hace la Entidad Promotora de Salud - EPS a la cual se encuentre afiliado, por la totalidad del tiempo que se encuentre física o mentalmente inhabilitado para desempeñar en forma habitual su profesión, sin exceder el término de 180 días, en donde el pago directo lo hace en un primer momento el empleador al afiliado cotizante dependiente, con la misma periodicidad de su nómina, los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde esté afiliado el cotizante.

En esta medida y para el caso concreto para los periodos de tiempo en los cuales la docente no se encontraba vinculada a la Universidad, no da lugar a la liquidación y pago de dicha prestación, por cuanto la Universidad Nacional de Colombia no obraba como empleadora de la servidora.

Lo anterior en el entendido de que dicha prestación se vislumbra como uno de los beneficios que el régimen contributivo, es decir el conjunto de normas que rigen a las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, servidores públicos, trabajadores oficiales, pensionados, jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago, debe garantizar a sus afiliados en calidad de cotizantes.

III. PROBLEMA JURÍDICO

¿Cómo debe proceder la División Nacional Salarial y Prestacional para la liquidación de pagos de nómina al superar el límite de 180 días de incapacidad continua, si está pendiente el trámite de calificación del grado de pérdida de la capacidad laboral o la posible rehabilitación integral de la docente?

TESIS JURÍDICA

Como primera medida se debe tener en cuenta como se mencionó anteriormente que la encargada del pago de la prestación económica generada por la incapacidad derivada de enfermedad no profesional, es la entidad Promotora de Salud, de conformidad cono lo establecido por el articulo 28 del Decreto 806 de 1998.

En cuanto al pago por parte de las Entidades Promotoras de Salud a sus afiliados cotizantes que tengan la calidad de empleados públicos y/o trabajadores oficiales, de las prestaciones de tipo económico derivadas o generadas como ocasión de la incapacidad comprobada para trabajar de origen no profesional, ya sea auxilio como lo denomina el Decreto 3135 de 1968 o subsidio en dinero de acuerdo a lo establecido por el Decreto 1848 de 1969, se tiene que se otorga hasta por el término máximo de 180 días, y se liquida y paga con base en el salario devengado así:

- Durante los primeros 90 días de incapacidad: las 2/3 partes del salario devengado.

- Durante los 90 días siguientes de incapacidad: la mitad del salario devengado.

Es así como de conformidad con las normas anteriormente citadas el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el reconocimiento y pago de incapacidades por enfermedad de origen común, se da hasta por el término de 180 días, por lo cual en caso de que la incapacidad supere dicho término no existe obligación legal para la Entidad Promotora de Salud EPS de continuar con el reconocimiento de la prestación económica, ni deber legal del empleador de asumir dicho pago, de acuerdo con lo señalado para el efecto por el Concepto 253869 de 2008 del Ministerio de la Protección Social.

En esta medida se tiene que en caso de que no sea posible la rehabilitación o curación del funcionario incapacitado durante el periodo anterior, se debe dar inicio al proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral o estado de invalidez, la cual de conformidad con lo establecido para el efecto por el articulo 41 de la Ley 100 de 1993 modificado por el articulo 52 de la Ley 962 de 2005 le corresponde a al Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, según sea el caso, quienes deberán determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias.

En este orden de ideas se tiene que el artículo 23 del decreto 2463 de 2001 establece en cuanto a la solicitud de la calificación de pérdida de capacidad laboral:

"ARTÍCULO 23.-Rehabilitación previa para solicitar el trámite ante la junta de calificación de invalidez. La solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral sólo podrá tramitarse cuando las entidades del sistema de seguridad social integral, el Fondo de Solidaridad y Garantía, los regímenes de excepción o el empleador, según sea el caso, hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización. (...)"

Adicionalmente el Decreto en cita señala que el trámite de calificación debe ser iniciado por las Administradoras de Fondos de Pensiones remitiendo los casos a las juntas de calificación de invalidez antes de que se cumpla el día 150 de incapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la Entidad Promotora de Salud - EPS correspondiente; en donde para el caso de enfermedad no profesional en los cuales exista un concepto favorable de rehabilitación, la Administradora de Fondos de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, puede postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de 360 días calendario adicionales a los primeros 180 días de incapacidad temporal otorgada por la EPS, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

CONCLUSIONES

- De conformidad con lo anterior debe entenderse como primera medida que el reconocimiento y pago de las prestaciones de tipo económico causadas en virtud de la incapacidad comprobada para trabajar de origen no profesional, llámense auxilio o subsidio en dinero, debe ser asumido por la Entidad Promotora de Salud - EPS respectiva en cuanto a sus afiliados cotizantes hasta por el término máximo de 180 días.

-Posterior al término de 180 días no existe obligación de origen legal para que las entidades Promotoras de salud sigan reconociendo y pagando la prestación económica generada por la incapacidad por enfermedad de origen no profesional ni tampoco subsiste para el empleador el deber legal de asumir dicho pago.

- Es así como una vez vencido el término de los 180 días establecido por las normas, entendiéndose que no fue posible la rehabilitación o curación del servidor incapacitado durante dicho periodo debe darse inicio por parte ya sea del Instituto de Seguros Sociales, las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, al proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral o estado de invalidez, determinando como primera instancia dicha pérdida de capacidad laboral y calificando el grado de invalidez y el origen de las contingencias.

- Para efectos de lo anterior, el trámite de calificación deberá iniciarse por las Administradoras de pensiones antes de cumplirse el día 150 de incapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la Entidad Promotora de Salud, una vez se haya adelantado el proceso de rehabilitación o se compruebe la imposibilidad previo concepto de la EPS, donde la responsabilidad en principio es de la EPS a quien corresponde remitir el caso con el respectivo concepto del servicio de rehabilitación integral a calificación por parte de la Administradora de Pensiones quien determinará la procedencia del reconocimiento de la pensión de invalidez.

- Es así como para el caso de enfermedad no profesional en donde se expida un concepto favorable de rehabilitación, la Administradora de Fondos de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, tiene la opción de postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de 360 días calendario adicionales a los primeros 180 días de incapacidad temporal otorgada por la EPS, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Este concepto se emite de conformidad con el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

MARCELA GUERRERO VILLOTA

Jefe (E)

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Sentencia T- 772 de 2007