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  Concepto 47 de 2009 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 04/08/2009  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

CONCEPTO No. 47

Memorando No. 806

Ciudad y fecha: Bogotá, D. C., 4 de agosto de 2009

Para: Doctora Alba Esther Villamil Ocampo Directora Nacional de Personal

Referencia: Oficio DNP - 0744 del 23 de junio de 2009 recibido el 24 del mismo mes y año

Respetada Doctora:

En atención al Oficio de la referencia mediante el cual, en atención de la solicitud de las oficinas de personal a nivel nacional y de algunas facultades, solicita concepto para determinar si la fecha que se debe considerar para compensar el tiempo de servicios en caso del otorgamiento de una comisión de Estudios, es la fecha en que se adquiere el derecho a la pensión de jubilación o la de retiro forzoso, esta Oficina Jurídica se permite emitir concepto en los siguientes términos:

FUENTE FORMAL

- Constitución Política de Colombia

- Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario

- Acuerdo 022 de 2007 del Consejo Superior Universitario

- Acuerdo 024 de 2007 del Consejo Superior Universitario

FUENTES AUXILIARES

- Sentencia C - 1000 de 2007

- Sentencia C - 501 de 2005

- Sentencia C-563 de 1997

DESCRIPTORES

- Comisiones docentes

- Pensión de Jubilación

- Edad de retiro forzoso

PROBLEMA JURÍDICO

1. ¿El tiempo que debe considerarse como suficiente para compensar el tiempo de servicios a la Universidad al momento de otorgar una Comisión es el que le queda al docente para consolidar su derecho a la pensión de jubilación o la edad de retiro forzoso?

TESIS JURÍDICA

EL TIEMPO QUE DEBE CONSIDERARSE AL MOMENTO DE OTORGAR UNA COMISIÓN PARA EFECTOS DE LA COMPENSACIÓN DEL TIEMPO DE SERVICIOS A LA UNIVERSIDAD ES EL TIEMPO QUE LE QUEDA AL DOCENTE PARA CONSOLIDAR EL DERECHO A LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN.

I COMISIONES

Las comisiones, son establecidas por el Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario, como una de las situaciones administrativas en la cual se puede encontrar el personal académico, es así como los Acuerdos 022 y 024 de 2007 del Consejo Superior Universitario que determinan y reglamentan los tipos de comisión que se pueden otorgar a los docentes de la Universidad, señalando que las comisiones que se pueden otorgar a los docentes son:

1. Comisión regular externa.

2. Comisión externa para intercambio o cooperación.

3. Comisión interna para el ejercicio de un cargo académico - administrativo.

4. Comisión interna para el ejercicio de funciones académicas en otra Sede, sede de Presencia Nacional, Facultad, Instituto de Investigación Nacional o de Sede.

5. Comisión especial de estudios.

6. Comisión regular de estudios.

7. Comisión para desempeñar un cargo público

8. Comisión para desempeñar un cargo en el sector privado

Dichas comisiones pueden ser total o parcialmente remuneradas o ad honorem, otorgadas de conformidad con los principios de equidad y correspondencia con los planes de desarrollo de las respectivas Sedes, Sedes de Presencia Nacional, Facultades, Institutos de Investigación Nacional o de Sede o Centros de Sede.

Es así como para el caso de la comisión regular externa y las comisiones especial y regular de estudios el Acuerdo 024 de 2007 del Consejo Superior Universitario establece que una vez finalizada la comisión respectiva, el docente debe prestar sus servicios dentro de la carrera profesoral si es remunerada por el doble del tiempo de la comisión concedida, si es ad honorem la obligación de prestar el servicio es por un tiempo igual al de la comisión y cuando se trate de una comisión parcialmente remunerada el docente debe comprometerse a prestar sus servicios por el mismo tiempo otorgado mas una fracción de tiempo que se calcula multiplicando el porcentaje de salario que haya recibido por el tiempo de comisión.

En este orden de ideas y para el caso de la comisión para desempeñar un cargo en el sector privado, el acuerdo en cita señala que finalizada la comisión el docente debe prestar sus servicios a la Universidad dentro de la carrera profesoral y como mínimo en la misma dedicación por un tiempo igual al de la comisión.

En este punto se debe anotar que las comisiones regular externa, especial y regular de estudios y para desempeñar un cargo en el sector privado deben ser garantizadas con la firma de un contrato y la consecución de una póliza de seguro que ampare en un porcentaje del 50% o el 30% según sea externa o interna, por concepto de salarios, prestaciones y otros emolumentos y asignaciones que el docente haya recibido dentro del tiempo de comisión, también puede garantizarse mediante la firma de un pagaré por el mismo monto por parte del comisionado y un deudor solvente.

Así mismo se tiene que dentro de las reglas generales que rigen las comisiones otorgadas por la Universidad señaladas por el artículo 17 del Acuerdo 024 de 2007 del Consejo Superior Universitario, tenemos en el numeral 9:

"9. El otorgamiento de una Comisión deberá tomar en consideración que el tiempo que le queda al docente para consolidar el derecho a pensión de jubilación sea suficiente para compensar el tiempo de servicios a la Universidad originado en la misma." (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Adicionalmente se debe anotar que en caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas por el docente comisionado, entre ellas la compensación del tiempo de servicio, ya sea por el doble del tiempo de la comisión concedida, por un tiempo igual o por el tiempo otorgado más la fracción de tiempo respectiva, dependiendo si se trata de una comisión remunerada, ad honorem o parcialmente remunerada, se deben hacer efectivas las garantías que hubiere constituido sin detrimento de las demás acciones legales a las que haya lugar.

II. PENSIÓN DE JUBILACIÓN

En cuanto a la pensión de jubilación al igual que la edad de retiro forzoso, se debe entender al interior de la Universidad como una de las causales de desvinculación de la carrera profesional universitaria de conformidad con lo establecido por el Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario, expedido en virtud de la autonomía universitaria:

"ARTÍCULO 22. Desvinculación. El personal académico será desvinculado de la carrera profesoral universitaria cuando se haya presentado una cualquiera de las siguientes situaciones:

1. La aceptación de renuncia, la cual debe ser presentada al menos treinta (30) días calendario antes de la fecha en la que el interesado pretenda retirarse, sin perjuicio de que la Universidad pueda aceptarla antes de vencerse dicho plazo.

2. Cuando se haya producido evaluación anual no aprobatoria durante tres (3) años consecutivos.

3. Por no renovación del nombramiento, que procederá en los casos en que al finalizar el período de nombramiento, así lo recomiende la respectiva evaluación integral.

4. La incapacidad mental o física, declarada de conformidad con las disposiciones legales que regulen esta materia.

5. El reconocimiento y goce de la pensión, de conformidad con las disposiciones aplicables.

6. El abandono del cargo, situación que se configura cuando se demuestre que el profesor, sin justa causa, no reasumió sus funciones dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento de Licencia, Permiso, Vacaciones, Comisión o Año sabático o cuando por el mismo término deje de cumplir con las funciones propias del cargo.

7. El haber llegado a la edad de retiro forzoso de acuerdo con las disposiciones legales.

Es así como la pensión de jubilación consiste según la jurisprudencia constitucional1 en garantizar al trabajador, que una vez transcurrido un cierto lapso de tiempo en el cual ha prestado sus servicios personado (sic) y una vez alcanzado la edad que la ley establezca pueda pasar al retiro junto con los ingresos regulares que le procuren una vida digna:

"En lo que concierne al objeto de la pensión de jubilación, la Corte ha estimado (i) que aquella consiste en garantizar al trabajador que, una vez transcurrido un cierto lapso de prestación de servicios personales y alcanzado el tope de edad que la ley define, pueda pasar al retiro sin que ello signifique la pérdida del derecho a unos ingresos regulares que le permitan su digna subsistencia y la de su familia, durante una etapa de la vida en que, cumplido ya el deber social en que consiste el trabajo y disminuida su fuerza laboral, requiere una compensación por sus esfuerzos y la razonable diferencia de trato que amerita la vejez2 (ii) consiste en un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo3 y (iii) la mesada pensional es un mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad, porque esta prestación periódica dineraria permite a los pensionados acceder al conjunto de prestaciones constitutivas del mínimo vital4"

Es decir la pensión de jubilación tiene como razón de ser que una vez el servidor ha cumplido su deber social y vea disminuida su fuerza laboral se le otorgue una compensación que le garantice el mínimo vital de las personas de la tercera edad, configurándose como una prestación social de carácter obligatorio, que tiene como objeto amparar a las personas contra las eventualidades derivadas de la tercera edad, con el fin de brindarles una mejor calidad de vida.

De esta manera y teniendo en cuenta que el derecho a la seguridad social es un derecho de rango constitucional consagrado por el articulo 48 de la CP, se tiene que de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional5 el derecho a una pensión de jubilación se encuentra estrechamente relacionado con la dignidad, la igualdad material y la especial protección de las personas de la tercera edad.

En este orden de ideas se debe decir que el derecho a la seguridad social es por expreso mandato constitucional de configuración legal, es decir le corresponde al legislador definir las condiciones por medio de las cuales una persona adquiere los derechos prestacionales, entre los cuales tenemos el derecho a la pensión de jubilación, estableciendo dentro de los regímenes aplicables, sea especial o general la edad y el tiempo de servicios que se debe alcanzar para que sea otorgado el derecho.

Es así como el disfrute del derecho a la pensión de jubilación conlleva necesariamente la terminación de la relación laboral, en donde con el fin de garantizar la efectividad de los derechos del pensionado, como causal de desvinculación opera a partir del momento en que se materializa el derecho, es decir a partir de la inclusión en nómina de pensionados, de conformidad con lo señalado por la Corte constitucional en la Sentencia C-501 de 2005:

"Cuando un servidor público ha laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión de vejez, resulta razonable que se prevea la terminación de su relación laboral cuando la disminución de su producción laboral puede afectar la eficiente y eficaz prestación del servicio a cargo de la entidad. Esta posibilidad a la vez que permite el acceso a dicho cargo a otras personas en condiciones de igualdad, garantiza el derecho del ex funcionario a disfrutar de la pensión. Sin embargo, a fin de garantizar la efectividad de los derechos del pensionado y asegurar que pueda gozar del descanso, en condiciones dignas, es preciso, que dicha causal opere a partir del momento en que se hace efectivo ese derecho, esto es, a partir de la inclusión del funcionario en la nómina de pensionados de la entidad.

Así lo sostuvo esta Corporación en la sentencia C-1037 de 2003:

11.- La Corte considera que el mandato constitucional previsto en el artículo 2 de la Constitución, según el cual el Estado debe garantizar la "efectividad de los derechos", en este caso del empleado, público o privado, retirado del servicio asegurándole la "remuneración vital" que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a los señalados por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política. En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión la notificación de su inclusión en la nominas de pensionados correspondiente.

La desmejora en los ingresos del trabajador al cambiar su status de trabajador activo al de pensionado, dado que en el mejor de los casos recibirá lo equivalente al 75% de su salario, no puede traducirse tampoco en que no reciba la mesada pensional durante ese intervalo de tiempo, puesto que dicha situación cercenaría, también, la primacía que la Carta reconoce a los derechos inalienables de la persona, en este evento del trabajador. (...)

En esta medida se tiene que el reconocimiento y goce de la pensión de conformidad con las disposiciones aplicables, como causal de desvinculación de la carrera profesoral universitaria establecida por el Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario, opera en el momento en que el docente que cumple con el tiempo de servicio y la edad para que le sea otorgado lo solicita y por lo tanto se le garantiza el pago de la mesada y la correspondiente inclusión en nómina de pensionados.

III. EDAD DE RETIRO FORZOSO

Ahora bien y en cuanto a la edad de retiro forzoso se tiene que constituye otra de las causales de desvinculación de la carrera docente establecida por el Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario, que implica el retiro del servicio y por ende la cesación en el ejercicio de las funciones del docente por su edad.

Es así como la edad de retiro forzoso en la medida en que responda a criterios objetivos y razonables contribuye al logro del principio de igualdad de oportunidades en cuanto al acceso a cargos públicos y el derecho al trabajo, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional6:

"4. A juicio de la Corte, la consagración legal de una edad de retiro forzoso del servicio público afecta el derecho al trabajo, pues el servidor público no puede seguir desempeñándose en su cargo. No obstante, si la fijación responde a criterios objetivos y razonables, debe afirmarse que, en principio, resulta proporcional a los fines constitucionales cuyo logro se persigue. En efecto, la posibilidad de retirar a un servidor público de su empleo, una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un instrumento de que disponen el legislador y la administración para lograr el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos (C.P., artículos 13 y 40-7) y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado (C.P., artículo 25). Así mismo, medidas de esta índole persiguen la efectividad del mandato estatal contenido en el artículo 54 de la Carta Política, según el cual "el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar" que, a su turno, es concordante con las facultades genéricas de intervención del Estado en la economía con la finalidad de "dar pleno empleo a los recursos humanos" (C.P., artículo 334). En suma, es posible afirmar que la fijación de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público, constituye una medida gracias a la cual el Estado redistribuye y renueva un recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades.

De igual modo, la fijación legal de la edad de 65 años como razón suficiente para el retiro forzoso de cargos públicos sometidos al régimen de carrera administrativa, no vulnera el derecho fundamental al mínimo vital (C.P., artículo 1). En efecto, la restricción impuesta a los servidores públicos que cumplen la edad de retiro forzoso es compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación (C.P., artículo 48) y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas de la tercera edad (C.P., artículos 13 y 46), lo cual deja a salvo la integridad del indicado derecho fundamental."

De lo anterior resulta claro que al alcanzar la edad de retiro forzoso que se entiende posterior a la consagrada para acceder a la pensión de jubilación, impone la desvinculación obligatoria del servicio, en donde el retiro del servicio implica la cesación definitiva del ejercicio de las funciones públicas se produce por el cumplimiento de una determinada edad que por regla general es 65 años.

En esta medida se puede inferir que al alcanzar la edad de retiro forzoso conforme a las normas vigentes, entendida como la edad máxima e inhabilitante para el desempeño de cargos públicos, impone la desvinculación obligatoria del servicio sin que le sea dado a la administración establecer tiempos adicionales de permanencia, a no ser que sean establecidos expresamente como excepciones por el legislador.

CONCLUSIONES

-De conformidad con lo anterior se debe inferir que las comisiones docentes parte (sic) de las situaciones administrativas que los cobijan, otorgadas en atención a los principios de equidad y correspondencia con los planes de desarrollo de la Universidad y de acuerdo con lo establecido por el numeral 9 de artículo 17 del Acuerdo 024 de 2007 del Consejo Superior Universitario:

"9. El otorgamiento de una Comisión deberá tomar en consideración que el tiempo que le queda al docente para consolidar el derecho a pensión de jubilación sea suficiente para compensar el tiempo de servicios a la Universidad originado en la misma." (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Es decir, la norma señala claramente se debe inferir que el tiempo que debe considerarse al momento de otorgar una comisión que implique la compensación de tiempos de servicio a la Universidad es el tiempo que le queda al docente para consolidar el derecho a la pensión de jubilación.

- Aunado a lo anterior es menester señalar que tanto el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación como el cumplimiento de la edad de retiro forzoso son causales para la desvinculación de los decentes de la carrera profesoral universitaria, por lo cual el servidor público tiene la opción una vez haya cumplido con el tiempo de servicio y la edad exigida dependiendo del régimen que lo cobije, para que le sea reconocida y otorgada la pensión de jubilación ya sea de comenzar el disfrute de su pensión desde el momento que adquiere el derecho, el cual se hace efectivo cuando se retira del servicio u optar por continuar vinculado al servicio hasta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso.

En esta medida y teniendo en cuenta que la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación es anterior al cumplimiento de la edad de retiro forzoso, se tiene que con el fin de evitar el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por los docentes, el tiempo que debe considerarse al momento de otorgar una comisión que implique compensación de tiempos de servicio, ya sea por el doble del tiempo de la comisión concedida, por un tiempo igual o por el tiempo otorgado más la fracción de tiempo respectiva, dependiendo de si se trata de una comisión remunerada, ad honorem o parcialmente remunerada, es el tiempo que le queda al docente para consolidar el derecho a la pensión de jubilación.

Este concepto se emite de conformidad con el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

MARCELA GUERRERO VILLOTA

Jefe (E)

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Sentencia C-1000 de 2007

2 Sentencia T-183 de 1996.

3 Sentencia C-177 de 1998.

4 Sentencia C-862 de 2006.

5 Sentencia C-584/97

6 Sentencia C-563 de 1997