Cargando el Contenido del Documento
Por favor espere...

  Concepto 49 de 2009 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 13/08/2009  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

Ver temas del documento  
  Contenido del Documento    

OFICINA JURÍDICA NACIONAL

CONCEPTO No. 49

MEMORANDO 870

Ciudad y fecha: Bogotá, D. C., 13 de agosto de 2009

Para: Profesor Moisés Wassermann Lerner. Rector de la Universidad Nacional de Colombia.

Referencia: Memorando de Correspondencia No. 5491, recibido el 22 de julio de 2009. Oficio CIADPD-132 del 15 de julio de 2009. Consulta Jurídica

Respetado Profesor:

Con el fin de dar respuesta al Memorando de la referencia, en el cual remite el Oficio CIADPD-132 del 15 de julio de 2009, donde se presenta la consulta efectuada por la Comisión Investigadora de Asuntos Disciplinarios del Personal Docente, de manera atenta manifiesto lo siguiente:

FUENTE FORMAL

- Ley 734 de 2002

FUENTE AUXILIAR

- Concepto del 1 de junio de 2004. Radicación No. 021-63486-2001 de la Procuraduría General de la Nación.

- Concepto del 7 de marzo de 2006 de la Procuraduría General de la Nación.

- Concepto del 17 de julio de 2006 de la Procuraduría General de la Nación.

- Concepto 051 del 23 de julio de 2008 de la Oficina Jurídica Nacional

DESCRIPTORES

- Suspensión de términos en procesos disciplinarios

- Nulidades procesos disciplinarios

ANTECEDENTES

Mediante el oficio CIADPD-132, se plantea la siguiente situación:

" Según Resolución C de S 058 del 22 de Mayo de 2009 del Consejo de Sede Manizales se prologó (sic) el periodo de los actuales Comisionados hasta el 30 de Noviembre de 2009, como miembros de la Comisión Investigadora de Asuntos Disciplinarios del Personal Docente - Sede Manizales.

Según Resolución 750 de 2009 emanada de la Rectoría de la Universidad Nacional de Colombia se concedió vacaciones al personal docente para el periodo comprendido entre el 30 de Junio y el 14 de Julio de esta anualidad.

Así las cosas se presenta (sic) una situación que podría en un momento dado afectar los procesos disciplinarios del personal docente por las siguientes razones:

Ningún funcionario público puede estar en dos situaciones administrativas a la vez. La situación comisión disciplinaria (sic) es una situación administrativa y las vacaciones son otras, por lo que no se puede ejercer el cargo de comisionado estando en vacaciones de docente.

Los tres docentes miembros de la Comisión mencionada disfrutaron de vacaciones en el periodo establecido.

La suspensión de términos es una potestad de la Entidad encargada para estos menesteres.

Se presenta entonces el siguiente interrogante:

Si los comisionados salen a vacaciones, que sucede con los términos procesales habida consideración que no se suspendió las vacaciones de ningún comisionado, y en consecuencia la Comisión no operó, a pesar de que el abogado contratista asesor de la Comisión estuvo laborando en la oficina?

La autoridad encargada de suspender los términos no realizó suspensión.

Nos surge (sic) entonces las (sic) siguientes interrogantes:

1. Los términos procesales continúan o se interrumpen?

2. En caso de no suspender los términos procesales, sería necesario aplazar las vacaciones de los miembros de la Comisión o de alguno de ellos?

3. Si no se suspenden los términos, se vulnerarían los derechos de los disciplinados, pues en este lapso realmente las personas encargadas de tomar decisiones no pueden laborar?

4. En caso de no suspender los términos procesales y de no aplazar las vacaciones de los miembros de la Comisión, podría esta situación acarrear nulidades a los procesos disciplinarios (...)".

PRIMER PROBLEMA JURÍDICO

¿Si los Docentes que forman parte de la Comisión Investigadora de Asuntos Disciplinarios del Personal Docente salen a vacaciones, qué sucede con los términos procesales habida consideración que no se suspendió las vacaciones de ningún comisionado, y en consecuencia la Comisión Investigadora de Asuntos Disciplinarios del Personal Docente no operó, a pesar de que el abogado contratista asesor de la Comisión estuvo laborando en la oficina?

TESIS JURÍDICA DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO

Los términos procesales en materia disciplinaria no se pueden interrumpir, así los miembros de la Comisión Investigadora de Asuntos Disciplinarios del Personal Docente estén haciendo uso de sus periodos de vacaciones por los siguientes motivos:

El Artículo 150 de la Ley 734 de 2002 señala:

"Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar.

La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.

En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. En estos eventos la indagación preliminar se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo.

En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses. (...)"

El Artículo 156 de la misma norma señala:

"Término de Investigación Disciplinaria. El término de la investigación disciplinaria será de seis meses, contados a partir de la decisión de apertura.

En los procesos que se adelanten por las faltas descritas en el artículo 48, numerales 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 111 de este código, la investigación disciplinaria no se podrá exceder de doce meses.

Este término podrá aumentarse hasta en una tercera parte, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos o más inculpados. (...)"

Por lo anteriormente expuesto, los términos del proceso disciplinario tanto para la etapa de indagación preliminar e investigación disciplinaria son precisos, exceptuando la ampliación de términos previsto para los procesos cuyo objeto de indagación o investigación disciplinaria de manera expresa establece la ley.

Sobre este tema, la Procuraduría General de la Nación por medio de la Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, en concepto del 17 de Julio de 2006, expuso:

" (...) se advierte que el proceso disciplinario, como se sabe, está soportado, en una serie de principios que orientan la gestión administrativa en este campo, en aras a lograr la efectividad de la gestión pública; entre ellos, puede mencionarse el atinente al debido proceso, supeditado al cumplimiento de unas reglas y procedimiento especiales y a la observancia de unos términos específicos; así también cabe citar el de la celeridad de la actuación disciplinaria, que implica no sólo el deber por parte de las autoridades respectivas de eliminar tramites innecesarios sino adicionalmente el de desarrollar una actuación ágil dentro del marco procedimental fijado para esos fines y resolver prontamente, sin dilaciones de ninguna naturaleza, el asunto a cargo. Teniendo en cuenta tales parámetros no queda duda en torno a la obligatoriedad de los términos fijados para el efecto, máxime cuando es un derecho de todo procesado el obtener de la administración una solución pronta de su situación.

En ese orden de ideas, al determinar el legislador unos términos para el cumplimiento de las etapas procesales, son éstos de carácter perentorio y por ende de estricto cumplimiento y denotan una garantía legal para el proceso que debe ser observada por encima de cualquier consideración subjetiva, todo ello en orden a obtener seguridad jurídica.

La anterior reseña pretende mostrar que supeditado el proceso disciplinario a un trámite determinado, del cual hacen parte plazos concretos para cada actuación y que, salvo las prórrogas permitidas por el legislador para ciertas circunstancias, no se prevé la posibilidad de que el operador puede interrumpirlos o suspenderlos, se estima que en este campo no es posible imponer una paralización a la actividad disciplinaria, bajo ningún concepto; opción que para ser viable requeriría de una reglamentación propia, a efectos de conocer de antemano las condiciones en las cuales procedería dicha medida.

Ahora bien, si en virtud de la integración normativa prevista en el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, que admite la remisión a otras legislaciones para casos no regulados por el estatuto en mención, se considerara pertinente la aplicación de otras normas procedimentales que si regularan ese aspecto, tendría que recurrirse al Código de Procedimiento Penal que prevé la suspensión del proceso, pero solo para los casos en los que no haya despacho al público, por caso fortuito o fuerza mayor y en los días de vacancia, como sábados, domingos, festivos y vacaciones colectivas (artículo 166), eventos que implican de cualquier manera el cierre de la entidad. Debe advertirse que la referencia al Código de Procedimiento Penal que se hace es a la Ley 600 de 2000, conforme a lo señalado por el Procurador General en Directiva 006 de abril 8 de 2006, dirigida a todo operador jurídico de derecho disciplinario.

Al respecto, este Despacho estima que debe tenerse en cuenta que si bien se admite la adopción de normas diferentes al estatuto disciplinario, esta posibilidad se encuentra supeditada a la concordancia de las otras disposiciones con la naturaleza del proceso mismo y, como ya se vio, el disciplinario no contempla ninguna posibilidad de suspensión o interrupción y por el contrario, toda su reglamentación tiende a la obtención de resultados en términos precisos y concretos. (Negrilla fuera del texto)

CONCLUSIONES

De conformidad con lo establecido tanto en la ley, como por la Procuraduría General de la Nación, los términos en materia disciplinaria son perentorios, es decir, de estricto cumplimiento con el propósito de garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales.

Igualmente, en concepto de la Procuraduría General de la Nación, el proceso disciplinario se supedita a un proceso determinado, con plazos concretos, y prórrogas establecidas por la ley, sin que ella misma establezca la posibilidad de que el operador disciplinario pueda interrumpir o suspender los términos bajo ningún concepto.

Se debe tener en cuenta que al determinar que los miembros de la Comisión Investigadora de Asuntos Disciplinarios de Personal Docente tienen derecho al reconocimiento y goce de las vacaciones, los términos en los procesos disciplinarios no pueden interrumpirse, y por tanto debe garantizarse la prestación del servicio, toda vez que las normas disciplinarias no señalan la posibilidad de su interrupción.

Por lo tanto, y tal como se verá a lo largo del presente escrito, los términos en materia disciplinaria no pueden ser interrumpidos por las autoridades disciplinarias, sino que deben ser observados y plenamente garantizados, por lo tanto, pese a que los miembros de la Comisión Investigadora se encontraban en vacaciones, los términos no podían ser interrumpidos.

SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO

¿Si los miembros de la Comisión Investigadora de Asuntos Disciplinarios del Personal Docente se encuentran en vacaciones, los términos procesales continúan o se interrumpen?

TESIS DEL SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO

En concordancia con lo expresado en el primer problema jurídico, los términos procesales no se interrumpen por el hecho de que los miembros de la Comisión Investigadora de Asuntos Disciplinarios de Personal Docente se encuentren en vacaciones, por los siguientes motivos:

De acuerdo con lo estipulado en los Artículos 150 y 156 de la Ley 734 de 2002, los términos dentro del proceso disciplinario son taxativos, sin que se establezca la posibilidad de suspenderlos o interrumpirlos por motivo del disfrute de vacaciones de los funcionarios que impulsen el proceso.

Esta es la posición de la Procuraduría General de la Nación, que a través de la Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, en concepto del 7 de marzo de 2006 expuso:

"(...) Con relación a su inquietud, esta oficina en distintas oportunidades ha dicho que se debe comenzar por recordar que la Corte Constitucional, en sentencia C-181 de 2002, con ponencia del magistrado Gerardo Monroy Cabra, al referirse a la consagración de las etapas en el proceso disciplinario, que son delimitadas por términos procesales y los cuales deben cumplirse, dijo que:" constituyen la base procedimental fundamental para la efectividad del derecho al debido proceso y para el recto funcionamiento de la administración de justicia. Lo anterior encuentra sustento evidente en la necesidad de cumplir con los principios de celeridad, igualdad, eficacia, economía e imparcialidad, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política como principios rectores de la administración pública".

Esto significa que los términos procesales establecidos tanto en la etapa de indagación preliminar como en la investigación deben cumplirse rigurosamente; pero, como lo ha dicho esta oficina en respuesta a distintas consultas (C-557-2003) y lo cual es válido para su interrogante, hay que tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1. Si transcurren los seis (6) meses después de dictado el auto de indagación preliminar, pero se alcanza a recopilar todas las pruebas dentro de ese término, se puede hacer la evaluación respectiva y dictar auto de apertura de investigación o de archivo definitivo, según el caso. Esta interpretación surge de lo dicho por la Corte, en la parte motiva de la sentencia y sirve como criterio auxiliar para la aplicación de ella: "...es que el lapso de los seis meses no comprende el tiempo necesario para la evaluación de las pruebas recopiladas durante el período de indagación, lo que permite que ese período sea utilizado íntegramente para la recopilación de pruebas...".

2. Si, por el contrario, transcurren los seis (6) meses y no se recauda una sola prueba en dicho lapso, puede dictarse el auto de apertura de investigación, si está identificado o individualizado el funcionario disciplinable (Art. 152, Ley 734 de 2002).

3. Por último, si se ordenan pruebas dentro del término de los seis (6) meses y se practican fuera de él, o se reciben sus resultados ( como por ejemplo, un dictamen pericial), se tendrán como válidas para la evaluación de la indagación preliminar, siempre y cuando que la demora no sea por culpa, descuido o negligencia del ente investigador. Pero, si se practican fuera de los seis (6) meses, sin haberse ordenado dentro de éste, no se considerarán válidas.

Es de señalar que la actuación adelantada luego del vencimiento del término procesal puede ser nula, por violación al principio del debido proceso, en la medida que el artículo 29 de la Carta Política dispone que toda persona tiene derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas. Por lo tanto, si la dilación del término es justificada, por variadas razones, entre ellas, las maniobras dilatorias de los sujetos procesales, o por la fuerza mayor o caso fortuito, etc., no se considerará nula la actuación adelantada con posterioridad al vencimiento del término.

Obsérvese que los procesos disciplinarios que adelanta la jurisdicción disciplinaria contra funcionarios judiciales y abogados (15 días para abrir investigación, artículo 73 del Decreto 196 de 1971), la Fiscalía General de la Nación (2 meses para la indagación preliminar), o la Corte Suprema de Justicia, donde procesos en casación demoran varios años, no dan lugar a nulidades por el sólo vencimiento de términos.

En consecuencia, habrá que estudiar cada situación en particular y determinar cuáles fueron las razones que llevaron al vencimiento del término, para disponer lo que corresponda. En todo caso, la incuria, la desidia, el descuido, la negligencia, el abandono de la administración no puede padecerla el investigado; por lo que en estos casos, si no hay pruebas para abrir investigación (para lo cual se requiere prueba de la autoría y la existencia del hecho) se debe archivar la actuación.

Pero cuando la negligencia haya dado lugar al archivo, será obligatorio que en la resolución que la ordena se compulsen copias para que se investigue la conducta del servidor público responsable, en virtud de lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 734 de 2002.

No obstante, en la Guía del Proceso Disciplinario para la Procuraduría General de la Nación, de cumplimiento obligatorio y adoptada por la Resolución núm.191 del 1 de abril de 2003 del Procurador General, se dice:

La indagación preliminar tiene una duración máxima de seis (6) meses, pero cuando se trate de violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, podrá extenderse a otros seis meses. Este término no comprende el tiempo necesario para la evaluación de las pruebas recopiladas durante el período de indagación, lo que permite que ese período sea utilizado íntegramente para la recopilación de pruebas. (...)" (Subrayado fuera del texto).

CONCLUSIONES

En concordancia con lo establecido en el primer problema jurídico, se reitera que de acuerdo con la Ley 734 de 2002 y las normas internas de la Universidad, los términos disciplinarios son taxativos para cada etapa, salvo las excepciones establecidas taxativamente por la ley. Por lo tanto, los términos en materia disciplinaria deben ser respetados, y no pueden interrumpirse, estos continúan.

TERCER PROBLEMA JURÍDICO

¿En caso de no suspender los términos procesales, sería necesario aplazar las vacaciones de los miembros de la Comisión Investigadora de Asuntos Disciplinarios de Personal Docente o de alguno de ellos?

TESIS DEL TERCER PROBLEMA JURÍDICO

Es necesario garantizar la prestación del servicio por parte de los miembros de la Comisión Investigadora de Asuntos Disciplinarios del Personal Docente, tal como se manifestó en el Concepto No. 051 Oficio OJN-0358 del 23 de julio de 2008, en donde esta Oficina indicó:

"La Universidad Nacional de Colombia de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1210 de 1993 es un ente Universitario autónomo del orden nacional, vinculado al Ministerio de Educación Nacional, con régimen especial, cuyo objeto es la educación superior y la investigación, a través del cual el Estado, conforme a la Constitución Política, promoverá el desarrollo de la Educación Superior hasta sus más altos niveles, fomentará el acceso a ella y desarrollará la investigación, la ciencia y las artes para alcanzar la excelencia.

Así mismo el acuerdo 011 de 2005 o estatuto General de la Universidad, observa como misión de la Universidad la creación, el desarrollo e incorporación del conocimiento y su vinculación con la cultura.

Entendida la Universidad con esas características debe colegirse que su función hacia la sociedad es permanente. De ahí que las Resoluciones de Rectoría que para el año 2006 y 2007 han establecido los cronogramas de las vacaciones colectivas para empleados administrativos, esto es la Resolución 1284 de 15 de noviembre de 2006 y la 1349 de 24 de octubre de 2007 han garantizado la continuidad del servicio prestado a la comunidad por parte de la Universidad.

En ese entendido la misma Resolución de Rectoría 1349 del 24 de octubre de 2007 en su artículo sexto ha determinado que con el ánimo de garantizar la continuidad del servicio de la Universidad, se ve necesario a partir de la vigencia 2008 conceder vacaciones colectivas a los empleados públicos de la Universidad Nacional cuyas labores estén directamente relacionadas con la función académica de la Universidad y conceder al personal administrativo y trabajadores oficiales restantes las vacaciones por año de servicio.

De conformidad con lo cual y dado la función estrictamente académica de los funcionarios docentes de la Institución, la resolución 1351 del 24 de octubre de 2007 estableció el periodo de vacaciones colectivas correspondientes al año 2007 para los funcionarios docentes de la institución, las cuales se rigen por el decreto 1279 de 2002.

De donde se infiere que dada la continuidad del servicio que se debe garantizar por la Universidad no es procedente la interrupción de términos en vacaciones colectivas, máxime cuando desde el año en curso las mismas sólo serán concedidas a los empleados públicos de la Universidad Nacional cuyas labores estén directamente relacionadas con la función académica.

Ahora bien el razonamiento anterior lleva a colegir que si el servicio prestado por la Universidad debe ser continuo, con mayor veraz la potestad disciplinaria prestada por el Estado, en este caso por la Universidad, quien como entidad pública tiene entre sus funciones la de investigar los asuntos disciplinarios de sus empleados públicos ya sean docentes o administrativos a la luz de la ley 734 de 2002, por lo que dicha potestad no puede suspenderse precisamente en razón a los principios de celeridad y agilidad que rigen este tipo de actuación, al respecto a dicho la Procuraduría General de la Nación (...)"

CONCLUSIONES

Se debe garantizar la continuidad del servicio aún cuando se establezcan vacaciones colectivas en la Universidad, teniendo en cuenta que los términos disciplinarios no pueden ser suspendidos o interrumpidos.

Debido a que la Universidad Nacional de Colombia por expreso mandamiento legal ostenta la potestad disciplinaria sobre sus funcionarios, los términos que se contemplan en el proceso disciplinario no son susceptibles de suspensión o de interrupción por ningún motivo, ya que como se ha explicado a lo largo de este concepto, legalmente los operadores disciplinarios no pueden disponer de los términos bajo ninguna circunstancia; lo que se debe es garantizar la continuidad de la prestación del servicio por parte los miembros de la Comisión Investigadora de Asuntos Disciplinarios de Personal Docente.

Por lo tanto, la Universidad Nacional de Colombia en razón del reconocimiento y disfrute de las vacaciones a los miembros de la Comisión Investigadora de Asuntos Disciplinarios, no puede suspender los términos disciplinarios, mas aún cuando se debe observar el principio de celeridad que rige este tipo de actuaciones.

CUARTO PROBLEMA JURÍDICO

¿Si no se suspenden los términos, se vulneraría los derechos de los disciplinados, pues en este lapso realmente las personas encargadas de tomar decisiones no pueden laborar?

TESIS DEL CUARTO PROBLEMA JURÍDICO

Es necesario revisar cada caso, para determinar si se incurre en una causal de nulidad, sin embargo, tal como lo ha establecido la Procuraduría General de la Nación, no necesariamente se están vulnerando derechos de los investigados o se incurre en alguna de las causales de nulidades por el hecho de no suspender los términos disciplinarios.

En pronunciamiento de la Delegada Primera para la Contratación Estatal de la Procuraduría General de la Nación, Radicación No. 021-63486-2001 del 1 de junio de 2004 señaló:

"(...) 5.1. DE LAS NULIDADES

Lo primero que le compete a este Despacho es pronunciarse en lo que toca a las nulidades impetradas por la defensa en el escrito de alegatos de conclusión, ocasión desperdiciada por la defensa, como quiera que ésta oportunidad se instauró para debatir la valoración probatoria posterior a los reproches, que como en el caso en estudio presentaba material novedoso al haberse decretado y practicado todas las probanzas peticionadas por ellos, sobre las cuales nada dijo.

Ha de precisarse, que no toda irregularidad en que se haya incurrido y que afecte el debido proceso produce la nulidad de la actuación, ya que se requiere que ella sea de naturaleza sustancial. Por ende la irregularidad en la actuación procesal sólo puede acarrear su ineficacia cuando quiera que comporte el desconocimiento de las formas mínimas instituidas en protección de la defensa de los intereses que se ventilan en el proceso; las irregularidades que no afecten dichas formas mínimas resultan intrascendentes.

Las causales de nulidad, que se presentan taxativamente en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, presentan como innovación del código anterior, la eliminación de la causal tercera, que consignaba la ostensible vaguedad o ambigüedad en los cargos y la imprecisión de las normas en que se fundamenten, como quiera que se encuentra hoy bajo la égida del derecho de defensa (2) o en la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso (3).

Ahora bien, la defensa impetra vulneración al derecho de defensa, A) Por la falta de comunicación del decreto de pruebas; B) Por reposar el expediente en Bogotá y C) Por rebasar los términos de indagación preliminar y de formal averiguación disciplinaria dentro de la investigación aquí adelantada.

A) El derecho de defensa en materia disciplinaria alude a la necesidad de ofrecer al individuo disciplinado, oportunidades racionales para el planteamiento de su postura en relación con la conducta investigada presuntamente constitutiva de falta disciplinaria, así como para la sustentación de la misma desde el punto de vista tanto probatorio como argumentativo, evento que aconteció en esta investigación, y que aprovechó la defensa con las exculpaciones. Este aserto comprende preceptos como el que obliga a la autoridad disciplinaria a comunicar al encartado la iniciación de la indagación o la investigación cuando esta se produzca, la facultad del encartado de conocer las diligencias bien las de indagación, como la investigación, para controvertir las pruebas allegadas en su contra, y a su vez aportar las que posea y solicitar la práctica de las que estime convenientes, el permitírsele constituir apoderado cuando lo estime necesario, obtener copia total o parcial del expediente que contiene la memoria de la actuación e impugnar las decisiones que le sean adversas, garantías todas que se le han otorgado al disciplinado.

Se ha ejercido debidamente el derecho de defensa, como quiera que se le han dado al imputado a efecto de su intervención en la totalidad del desarrollo del proceso, con miras a que demuestre la carencia de fundamentación de la imputación efectuada, defensa que se inició desde la indagación preliminar y se concretó a partir de la apertura de investigación disciplinaria, momento desde el cual el funcionario competente ya tiene idea de la comisión de una falta de un presumible autor, que lo es el servidor público; e igualmente el imputado ha sido considerado como sujeto procesal y además como titular de derechos fundamentales constitucionales, tales como la presunción de inocencia.

Si bien es cierto que la Procuraduría Regional del Atlántico olvidó comunicar a la defensa que ésta Delegada accedió a todas las pruebas ordenadas, no obstante haberse así dispuesto en decisión de proveído de junio 19 de 2003, las cuales practicó en su integridad la Regional en comento, debe resaltarse, que es obligación de la defensa estar pendiente de la investigación -quien actúa eficientemente desde octubre de 2001- , en aras de rebatir correctamente las exculpaciones, además que éstas se practicaron en la ciudad de Barranquilla, luego de lo cual entraron a engrosar el averiguatorio, lo anterior a efecto de poder ejercer la contradicción a las mismas, si era la intención de la defensa, y contrario a ello la defensa utiliza como estrategia la nulitación del averiguatorio.

Se reitera que la eficacia de la actuación procesal no alude exclusivamente a la utilidad intrínseca del acto en la labor del esclarecimiento de los hechos que eventualmente puedan constituir nulidad, se trata de una idoneidad cualificada que, además de dicha capacidad intrínseca supone que el acto se produzca en unas especificas circunstancias, infiriéndose por ende que no toda irregularidad en el tramite comporta ineficacia de la actuación.

Si se tuviera en cuenta la concepción formalista del proceso, según la cual toda irregularidad en el rito debía desencadenar la ineficacia de la actuación, y bajo la comprensión de que solo la observancia de las formas mínimas puede dar lugar a la invalidación del rito, emerge la necesidad de definir situaciones que justifican la declaratoria de nulidad por parte de la autoridad que adelanta el proceso.

La Ley 734 de 202, en lo pertinente a definición de causas invalidatorias de la actuación procesal sigue el sistema consistente en relacionar en la norma los vicios que puedan conducir a la invalidación de la actuación, con la suficiente amplitud para que el juzgador pueda, en cada caso concreto, realizar un trabajo de valoración que le permita establecer la aptitud o ineptitud de la actuación, echando mano de su propio criterio y supeditado a los postulados generales del sistema que le obligan a considerar exclusivamente razones de carácter objetivo.

Dentro de las causales genéricas de nulidad en el proceso disciplinario de que versa el artículo 143 de la ley 734 de 2002, encontramos la violación al derecho de defensa, que en materia disciplinaria refiere a la necesidad de ofrecer al individuo disciplinado oportunidades racionales para el planteamiento de su postura en relación con la conducta investigada presuntamente constitutiva de falta disciplinaria, así como para la sustentación de la misma desde el punto de vista probatorio como argumentativo. Demuestra el anterior aserto el contenido de los preceptos que obligan a la autoridad disciplinaria a notificar, tanto la iniciación de la indagación preliminar o la investigación disciplinaria una vez esta ocurra, (artículo 80 inciso 2 de la ley 200/95), la que faculta al disciplinado para conocer las diligencias tanto en indagación preliminar como en la investigación disciplinaria, para controvertir las pruebas que hayan sido aducidas en su contra, lo mismo que para aportar las que posea y solicitar la practica de las que estime convenientes (inciso 1 ibídem del otrora Código Disciplinario Único), la que le permite constituir apoderado cuando lo estime necesario (artículo 73 literal e) de la misma norma, obtener copia total o parcial del expediente que contiene la memoria de la actuación (ibídem literal f) del anterior Código Disciplinario Único, e impugnar las decisiones que le sean adversas (ibídem literal d) de la misma disposición. El mismo propósito tiene la indicación de los requisitos que debe reunir el auto de cargos y el fallo, especialmente en cuanto hace a la sinopsis de los cargos imputados con indicación de las normas infringidas, al análisis jurídico y probatorio y a la explicación de las razones por las que se aceptan o se desechan las alegaciones del disciplinado (artículo 93 ley 200 de 1995); de tal suerte que el desconocimiento de cualquiera de los imperativos aludidos afecta la validez de la actuación procesal en cuanto pone en riesgo la efectiva defensa del disciplinado, circunstancia que no se tiene por la omisión de la comunicación del decreto de pruebas, las cuales tuvo la defensa oportunidad de conocer cuando se le dio el traslado para alegar de conclusión. (...)

C). Sobre lo aducido por la defensa en lo pertinente a la prolongación tanto de la Indagación preliminar, como de la investigación disciplinaria, fuera de los límites establecidos en el articulo 141 y 146 del C.D.U. aplicable para la época de los hechos, esto es la ley 200 de 1995, cabe decir que el incumplimiento de los términos del proceso no necesariamente implica una violación del debido proceso, porque si bien el disciplinado tiene derecho a una pronta resolución de su situación legal, no es menos cierto que la simple mora en adoptar una decisión definitiva no lesiona el derecho de defensa, aparte de que esa irregularidad procedimental puede dar lugar a investigaciones disciplinarias, pero en muchos casos se encuentra justificada por la congestión que sufren los funcionarios encargados de administrar justicia, siendo imposible entonces el estricto cumplimiento de los términos, recabándose que esta falencia no constituye causal de nulidad, solo podría llegar a constituir falta disciplinaria.

Es así, como por ninguna de las razones expuestas por la defensa, le es dable a este Despacho nulitar actuación alguna; debiendo advertirse que tal como lo señala la resolución 089 de marzo 25 hogaño, por medio de la cual se modificó y adicionó la Resolución 191 de 2002, Guía Disciplinaria, esta decisión no es susceptible de recurso de reposición, pero si de apelación para ante la Sala Disciplinaria de este organismo de Control, como quiera que no es algo diferente al presente fallo, es de la esencia del fallo mismo, y por ende al ser un proceso de doble instancia procede la apelación en aras de los artículos 21 y 121 del Código Disciplinario Único y 412 del Código de Procedimiento Penal.(...)"

CONCLUSIONES

De acuerdo con el pronunciamiento de la Procuraduría General de la Nación, no toda irregularidad que afecte el debido proceso implica por si misma una nulidad de la actuación, sino que esta irregularidad debe ser sustancial, es decir debe afectar las garantías constitucionales de los indagados o investigados.

Por lo tanto, de acuerdo con la doctrina de la Procuraduría General de la Nación, el incumplimiento de los términos del proceso disciplinario no implica por su consecución una violación al debido proceso, debido a que la simple mora no lesiona el derecho de defensa, y para que se configure una causal de nulidad del proceso debe implicar una vulneración a las garantías constitucionales de los sujetos procesales; no obstante lo anterior, esa irregularidad consistente en la inobservancia de los términos procesales, puede comportar una presunta falta disciplinaria por parte de los operadores, y puede ser objeto de la iniciación de un posible proceso disciplinario, en caso de haber lugar a ello.

No es posible dar una regla general que indique si se ha vulnerado o no algún derecho de los Investigados, para determinar si se incurre o no en nulidad, por lo tanto, es necesario verificar si efectivamente y en cada caso, se ha incurrido o no en alguna causal para decretar la nulidad.

En los anteriores términos se absuelve la consulta planteada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

MARCELA GUERRERO VILLOTA

Jefe (E)

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 El Artículo 48 de la Ley 734 de 2002 señala: Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (...)

5. Realizar cualquiera de los actos mencionados a continuación con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial, religioso, político o social (...)

6. Ocasionar, con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso, político o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, por razón de su pertenencia al mismo, la muerte de uno o varios de sus miembros.

7. Incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario.

8. Someter a una o varias personas a privación de la libertad, cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley.

9. Infligir a una persona dolores o sufrimientos graves físicos o psíquicos con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación.

10. Ocasionar, mediante violencia u otros actos coactivos dirigidos contra un sector de la población que uno o varios de sus miembros cambie el lugar de su residencia.

11. Ocasionar la muerte en forma deliberada, y dentro de un mismo contexto de hechos, a varias personas que se encuentren en situación de indefensión, por causa de sus opiniones o actividades políticas, creencias religiosas, raza, sexo, color o idioma."