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  Concepto 56 de 2009 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 21/09/2009  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

CONCEPTO No. 56

Memorando 1048

Fecha: Bogotá, D. C., 21 de septiembre de 2009

Para: Doctora Alba Esther Villamil Ocampo, Directora Nacional de Personal

Referencia: Solicitud de concepto jurídico frente a la viabilidad de efectuar descuentos en forma automática a los docentes a quienes se les ha reconocido puntos por títulos académicos de manera anticipada.

Respetada Doctora:

Teniendo en cuenta su oficio DNP - 1383 y en razón a que de conformidad con lo informado a este despacho por la Gerencia Nacional Financiera y Administrativa aun no se ha elaborado el proyecto de reglamentación sobre acuerdos de pago con personas naturales, esta oficina entra a conceptuar sobre el asunto de la referencia en los siguientes términos:

PROBLEMA JURÍDICO:

¿Es viable aplicar descuentos de manera automática a los docentes a quienes se les ha reconocido puntos por títulos académicos de manera anticipada?

FUENTE FORMAL:

Acuerdo 034 de 2005

Acuerdo 23 de 2008

Concepto otorgado por la Oficina Jurídica Nacional 021 de 2008

TESIS JURIDICA:

De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 23 de 2008 si es viable aplicar descuentos de manera automática a los docentes a quienes se les ha reconocido puntos por títulos académicos de manera anticipada.

Al respecto vale la pena tener claro lo que determinaba el Acuerdo 034 de 2005:

"ARTÍCULO 5. El profesor autorizará a la Universidad Nacional de Colombia, mediante documento elaborado por la Oficina Jurídica Nacional, para descontar de su salario y prestaciones, las sumas superiores pagadas, en caso de que el Ministerio de Educación Nacional no convalide el título o lo haga en inferior nivel al reconocido inicialmente por el Comité Interno de Asignación y Reconocimiento de Puntaje.

PARÁGRAFO I. Igualmente deberá el docente suscribir un pagaré en blanco respaldado por un codeudor con finca raíz. Este título valor se hará efectivo, en el evento en que el docente se retire de la institución sin que haya satisfecho el monto total de la obligación pecuniaria contraída con la institución.

Consejo Superior Universitario - Acuerdo 034 de 2005 - Hoja No. 3

PARÁGRAFO II. Si el resultado de la convalidación afecta la categoría asignada al docente, el Comité Interno de Asignación y Reconocimiento de Puntaje informará a los Vicerrectores de cada Sede, con el fin de que sea expedido el acto administrativo de modificación y se haga efectivo el descuento correspondiente.

Acuerdo 23 de 2008:

ARTÍCULO 12. Los docentes vinculados en carrera profesoral que acrediten estudios de postgrado realizados en el exterior, serán remunerados según los parámetros establecidos en el Decreto 1279 de 2002, para lo cual se reconocerán provisionalmente, desde la fecha de asignación de puntaje por el Comité Interno de Asignación Reconocimiento de Puntaje, y hasta por dos (2) años, los puntos correspondientes al título obtenido. ARTÍCULO 13. El plazo para la convalidación de los títulos ante las autoridades nacionales será de dos (2) años contados a partir de su ingreso a la carrera docente universitaria, una vez superado el periodo de prueba. Parágrafo 1. Si transcurridos los dos años fijados en el anterior parágrafo, el docente no acredita el título convalidado, se deberá proceder a la correspondiente revocatoria del nombramiento en los términos previstos en el Código Contencioso Administrativo".

Ahora bien, el tema fue reglamentado posteriormente por el Acuerdo 023 de 2008 del Consejo Superior Universitario:

"ARTÍCULO 13. El plazo para la convalidación de los títulos ante las autoridades nacionales será de dos (2) años contados a partir de su ingreso a la carrera docente universitaria, una vez superado el periodo de prueba. Parágrafo 1. Si transcurridos los dos años fijados en el anterior parágrafo, el docente no acredita el título convalidado, se deberá proceder a la correspondiente revocatoria del nombramiento en los términos previstos en el Código Contencioso Administrativo. Parágrafo 2. Para tal efecto es necesario que el docente haya autorizado por escrito a la Institución revocar el acto administrativo de nombramiento; documento que deberá acreditar, concurrentemente con los demás requisitos exigidos por este Acuerdo, para el reconocimiento provisional del puntaje. ARTÍCULO 14. Para la asignación de puntaje por parte del Comité Interno de Asignación y Reconocimiento de Puntaje los profesores deberán acreditar los títulos o los certificados que demuestren que han terminado satisfactoriamente sus estudios y completado todos los requisitos académicos para optar al título, expedidos por la autoridad académica competente y debidamente autenticados por el cónsul o por el agente diplomático de Colombia en el respectivo país, y reconocida esta última firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Parágrafo. En caso de que el docente acredite el título, deberá anexar copia de la solicitud de convalidación ante el Ministerio de Educación Nacional. ARTÍCULO 15. El profesor autorizará a la Universidad Nacional de Colombia, mediante documento elaborado por la Oficina Jurídica Nacional, para descontar de su salario y prestaciones, las sumas superiores pagadas, en caso de que el Ministerio de Educación Nacional no convalide el título o lo haga en inferior nivel al reconocido inicialmente por el Comité Interno de Asignación y Reconocimiento de Puntaje. Parágrafo 1. Igualmente el docente deberá suscribir una póliza o pagaré en blanco, respaldado por un codeudor. Este documento se hará efectivo en el evento en que el docente se retire de la institución sin que haya satisfecho el monto total de la obligación pecuniaria contraída. Las garantías deberán amparar el 100% de lo devengado por concepto del puntaje reconocido provisionalmente al docente, por el término en que deba acreditar el título legalmente convalidado. Parágrafo 2. Si el resultado de la convalidación afecta la categoría asignada al docente, el Comité Interno de Asignación y Reconocimiento de Puntaje informará a los vicerrectores de cada Sede, con el fin de que sea expedido el acto administrativo de modificación y se haga efectivo el descuento correspondiente"

De conformidad con la anterior reglamentación se tiene que hay dos situaciones que prevé la norma que se deben entrar a analizar, la primera la que tiene que ver con aquel docente que transcurridos los dos años fijados en artículo 13 del Acuerdo 023 de 2008 no acreditó el título de convalidación y el mismo se debía aportar para su ingreso a la carrera docente, situación en la cual procede la correspondiente revocatoria del nombramiento en los términos previstos en el Código Contencioso Administrativo.

I. RESPECTO A LA REVOCATORIA DIRECTA DEL NOMBRAMIENTO:

Con relación al tema este despacho se pronunció en memorando 377 del 26 de marzo de 2008, Concepto 021:

"I. Revocatoria directa del nombramiento:

"¿Qué consecuencias jurídicas tiene el hecho de no entregar el título de posgrado anterior dentro del plazo legal?

TÉSIS JURÍDICA

1. Como lo estableció el Acuerdo 38 de 2005 del Consejo Superior Universitario, si transcurrido el plazo legal para acreditar el título convalidado el docente no lo allega, procederá la revocatoria directa del nombramiento en los términos previstos en el Código Contencioso Administrativo1

No sobra señalar igualmente que el acto administrativo de nombramiento e ingreso a la carrera profesoral, es un acto de carácter particular y concreto generador de derechos y obligaciones para el docente, y en consecuencia, para revocarlo directamente la Universidad Nacional debe contar con la autorización previa y expresa del docente afectado.

Así las cosas, será necesario tener en cuenta lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo el cual consagra lo siguiente:

"Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.(...)

De acuerdo con lo anterior, en el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo2, establece el procedimiento a seguir en estos casos, para lo cual debe emitirse una comunicación al particular que puede resultar afectado con la decisión de la Administración, como lo establece el artículo 28 de la norma reseñada.

En otras palabras, de acuerdo con lo anterior, es claro que la regla general en tratándose de actos de carácter particular y concreto, como lo sería el acto de nombramiento y posesión en un cargo público, a partir de los cuales se crea o modifica una situación jurídica o se reconoce un derecho, sólo pueden ser revocados directamente si existe consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Sólo podrían revocarse de manera directa estos actos administrativos, si son producto del silencio administrativo positivo o cuando resulta evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.

2. En ese orden de ideas, es necesario analizar una a una las excepciones previstas en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, que permiten efectuar la revocatoria directa de un acto particular y concreto sin solicitar la autorización del titular del derecho.

2.1. Silencio administrativo positivo: El artículo 41 del Código Contencioso Administrativo, artículo 41, inciso primero, señaló que "solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva

Así las cosas, si en virtud del silencio administrativo de la Administración, frente a una petición concreta, se entiende que la decisión de esta es positiva, en virtud de lo dispuesto en la ley, el acto positivo presunto puede ser objeto de revocatoria directa, sin que medie el consentimiento previo y expreso del titular del derecho.

2.2. Ocurrencia del acto por medios ilegales: en este punto resulta importante traer a colación lo señalado por el Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia así:

Con ponencia de la Doctora Clara Forero de Castro, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 6 de mayo de 1992, señaló lo siguiente:

"De manera pues, que si para lograr la expedición de un acto administrativo que reconoce un derecho individual se ha hecho uso de medios ilegales, el derecho no es digno de protección y en ese caso opera el mandato contenido en el artículo 69 del C.C.A., según el cual " Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores..." porque indudablemente se da la primera de las causales que dan lugar a la revocatoria directa.

A juicio de la Sala, esta interpretación consulta los principios constitucionales y además constituye una especie de sanción para quienes recurren a medios ilegales para obtener derechos.

Obviamente sólo en el caso de los actos provenientes del silencio administrativo positivo, cuando se dan las causales contempladas en el artículo 69 del C.C.A., y cuando el titular del derecho se ha valido de medios ilegales para obtener el acto, puede revocarse directamente sin su consentimiento expreso y escrito; no cabe este proceder, cuando la administración simplemente han incurrido en error de hecho o de derecho, sin que tenga en ello participación el titular del derecho. En ese caso, estará obligada a demandar su propio acto ante la imposibilidad de obtener el consentimiento del particular para revocarlo."

Con posterioridad, en sentencia del 16 de julio de 2002, el Consejo de Estado, con ponencia de la Doctora Ana Margarita Olaya Forero, se precisa la anterior tesis jurisprudencial, aclarando que la revocatoria directa del acto administrativo que tiene efecto particular y concreto es posible sin consentimiento del titular del derecho cuando este es producto de una actitud dolosa o ilegal. Del fallo reseñado se resalta lo siguiente:

"Sobre este punto de la revocación de los actos administrativos, es relevante señalar que el acto administrativo a que se refiere la parte final del inciso segundo del artículo 73 del Código Contencioso administrativo, es al acto ilícito, en el cual la expresión de voluntad del Estado nace viciada bien por violencia, por error o por dolo, no al acto inconstitucional e ilegal de que trata el artículo 69 del C.C.A., que habiéndose formado sin vicios en la manifestación de voluntad de la administración, pugna contra la Constitución o la ley.

La formación del acto administrativo por medios ilícitos no puede obligar al Estado, por ello, la revocación se entiende referida a esa voluntad, pues ningún acto de una persona natural o jurídica ni del Estado, por supuesto, que haya ocurrido de manera ilícita podría considerarse como factor de responsabilidad para su acatamiento. Ello explica porqué, en este caso, el acto administrativo de carácter particular puede ser revocado sin consentimiento del particular.

Ahora bien, el hecho de que el acto administrativo se obtenga por medios ilegales puede provenir de la misma administración o del administrado o de un tercero, pues en eso la ley no hace diferencia. Pero además, el medio debe ser eficaz para obtener el resultado, ya que es obvio que si algún efecto se produce, éste debe provenir de una causa eficiente, como quiera que si esa causa no es eficiente el resultado no se le puede imputar a tal causa. El medio pues tiene que producir como resultado un acto administrativo viciado en su consentimiento, por vicios en la formación del acto administrativo y por esa vía es por lo que se puede llegar a la conclusión, se repite, de la revocación de tal acto, sin consentimiento del particular afectado, previa la tramitación del procedimiento señalado en el artículo 74 del C.C.A. (...)

Los criterios jurisprudenciales anteriores son perfectamente aplicables para interpretar el inciso segundo del artículo 73, ya que se requiere que se den unas condiciones especialísimas para que la administración enmiende la situación aberrante y antijurídica que se presenta en su acto ilícito. Y en esta intelección de la norma es necesario hacer énfasis en el hecho de que la ocurrencia de medios ilegales debe ser debidamente probada. Es decir, se requiere que la actuación fraudulenta aparezca ostensiblemente, pues la revocación por ese motivo no puede ser fruto de una sospecha de la administración. Debe darse una evidencia de que el acto ilícito ha ocurrido por medios ostensiblemente fraudulentos y debidamente demostrada tal situación. (...)

Se requiere pues para revocar el acto administrativo de carácter particular, sin autorización escrita del administrado, como ya lo ha señalado la Sección Tercera de esta Corporación "que se trate de una abrupta abierta e incontrovertible actuación ilícita o fraudulenta, debidamente probada...."3[11]. Entendida tal actuación ilícita, como se dijo en párrafos antecedentes, como un vicio en la formación de la voluntad de la administración, que bien puede ocurrir por error, fuerza o dolo." (Subrayado fuera de texto)

De lo señalado anteriormente puede deducirse lo siguiente: 1) Los actos administrativos de carácter particular y concreto, solo pueden ser revocados directamente si media autorización expresa y previa del titular del derecho. 2) No obstante lo anterior, si el acto administrativo en cuestión, es producto del silencio administrativo positivo, o cuando el acto administrativo es producto de una maniobra ilícita o fraudulenta, es viable su revocatoria sin que el titular del derecho lo autorice. 3) En el último de los casos mencionados, la revocatoria directa procedería siempre y cuando: a) el ilícito o la conducta fraudulenta sea evidente, es decir comprobada, b) que provenga del error, fuerza o dolo, c) Puede provenir de la Administración o de un tercero, pero el medio para cometer el ilícito debe ser eficaz.

3. Ahora bien, si el docente no autoriza la revocatoria del acto administrativo de nombramiento e ingreso a la carrera profesoral universitaria, o no se ha comprobado el ilícito o la conducta fraudulenta del docente, la Universidad Nacional se encontraría facultada para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo su propio acto, como bien lo ha manifestado la Corte Constitucional así:

"Es importante recordar que, tratándose de la revocación de actos administrativos de carácter particular y creadores de derechos es al ente administrativo, y no al particular, a quien corresponde poner en movimiento el aparato jurisdiccional demandando su propio acto. De esta manera, al particular se le garantiza que sus derechos se mantendrán inalterables, mientras la jurisdicción, agotadas las formas propias de un juicio, no resuelva a favor o en contra de sus intereses." (Sentencia T-315 de 1996. Magistrado ponente: Jorge Arango Mejía)"

Debe advertirse que el concepto es plenamente aplicable a los casos que se den bajo la vigencia del Acuerdo 023 de 2008, pues este último adoptó la misma disposición que frente a la revocatoria del acto administrativo había advertido el Acuerdo 38 de 2005.

II. Respecto a la aplicación de los descuentos de manera automática:

Ahora bien, la segunda situación que prevé la norma es aquella que hace relación al reconocimiento de puntaje provisional que se asigna a los docentes y el cual está condicionado a la acreditación de títulos convalidados, caso en el cual de no convalidarse el título por el Ministerio de Educación Nacional, se ha previsto una aplicación de descuentos de manera automática.

De conformidad con lo determinado en el Acuerdo 034 de 2005 ARTÍCULO 5. El profesor autorizará a la Universidad Nacional de Colombia, mediante documento elaborado por la Oficina Jurídica Nacional, para descontar de su salario y prestaciones, las sumas superiores pagadas, en caso de que el Ministerio de Educación Nacional no convalide el título o lo haga en inferior nivel al reconocido inicialmente por el Comité Interno de Asignación y Reconocimiento de Puntaje.

Norma que fue adoptada por el Acuerdo 023 de 2008 ARTÍCULO 15. :El profesor autorizará a la Universidad Nacional de Colombia, mediante documento elaborado por la Oficina Jurídica Nacional, para descontar de su salario y prestaciones, las sumas superiores pagadas, en caso de que el Ministerio de Educación Nacional no convalide el título o lo haga en inferior nivel al reconocido inicialmente por el Comité Interno de Asignación y Reconocimiento de Puntaje.

Teniendo en cuenta la anterior normatividad este despacho mediante oficio 575 el 30 de septiembre de 2005, en vigencia del Acuerdo 034 de 2005, remitió a la Secretaria Técnica del Comité Interno de Asignación y Puntaje la minuta correspondiente a la carta de autorización para que proceda el descuento en el caso que la convalidación no sea concedida por el Ministerio de Educación Nacional o lo sea en un nivel inferior.

Por lo anterior, le es dable a la Universidad Nacional de Colombia proceder a realizar los descuentos de manera automática del salario y prestaciones del docente por las sumas superiores pagadas en virtud de que el Ministerio de Educación Nacional no haya convalidado su título en el entendido de que el mismo docente ha sido el que a dado su autorización para tal efecto.

Ahora bien, dicho descuento debe entenderse siempre dentro de los límites establecidos por la ley para proteger el salario de los empleados públicos, tal y como lo ha advertido esta oficina en concepto 34 del 17 de agosto de 2007 y en oficio OJN 113 del 8 de abril de 2002, donde en consideración a lo previsto por el Decreto 3135 de 1968- reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, se observó: "En lo referente a la interpretación del literal b del artículo 93 del Decreto 1848 de 1969 en consonancia con los artículos 95 y 96 del mismo Decreto y de acuerdo a lo señalado anteriormente, la protección del salario de los servidores públicos no sólo implica el al valor correspondiente al salario mínimo, sino además a las cuatro quintas partes del salario ordinario que excede dicho monto...".

Por lo anterior la Universidad en los casos en que el Ministerio de Educación Nacional no convalide el título de un docente o lo haga en inferior nivel al reconocido inicialmente por el Comité Interno de Asignación y Reconocimiento de Puntaje, debe proceder a realizar el descuento del valor del puntaje adicional otorgado al docente de manera automática en virtud de la autorización del descuento que para ello se le ha otorgado, siendo entonces improcedente en estos casos el acuerdo de pago sobre esas sumas superiores pagadas, pues la Universidad tiene las herramientas jurídicas para proceder al descuento automático, el cual se debe entender dentro de los límites establecidos legalmente.

No obstante lo anterior una vez se expida la reglamentación pertinente relacionada con acuerdos de pago que pueda entrar a efectuar la Universidad como acreedora cuando sus deudores sean personas naturales, habrá que verificarse si la reglamentación prevé la situación de los docentes a quienes provisionalmente se les ha asignado puntaje condicionado a la convalidación de títulos.

Por todo lo anterior se concluye:

1. Que efectivamente tal como lo manifestó este despacho en memorando 377 de 2008, si el docente no acredita un título de los dos años (sic) siguientes a su ingreso a la carrera profesoral universitaria, la Universidad debe iniciar los trámites pertinentes para solicitar su autorización para revocar directamente el nombramiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 del Código contencioso Administrativo o si logra comprobarse el empleo de medios ilícitos y fraudulentos por parte del docente, proceder a revocar directamente el nombramiento.

2. Si el docente no autoriza la revocatoria y no se comprueba el fraude o el hecho ilícito, la Universidad puede adelantar la demanda respectiva ante la jurisdicción contenciosa administrativa, demandando su propio acto.

3. En casos de asignación de puntaje provisional a efectos de la devolución de las sumas entregadas por la Universidad al docente, la Universidad en concordancia con lo determinado por el acuerdo 023 de 2008 debe proceder a realizar el descuento de manera automática teniendo en cuenta para ello la autorización que firmó el docente para descontar de su salario y prestaciones las sumas superiores pagadas, en caso de que el Ministerio de Educación Nacional no convalide el título o lo haga en inferior nivel, descuento que deberá entenderse dentro de los limites establecidos por la ley para proteger el salario de los empleados públicos.

4. Una vez se expida la reglamentación para acuerdos de pago con personas naturales, habrá que analizarse la posibilidad de que a los docentes, en el caso de la asignación de puntaje de manera provisional, se les permita celebrar un acuerdo de pago para cancelar la deuda que tienen con la Universidad relacionada con los puntos salariales asignados por un título de posgrado que no fue convalidado por el Ministerio de Educación o lo haga en inferior nivel.

En los anteriores términos se absuelve la consulta planteada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente

MARÍA MERCEDES MEDINA OROZCO

Jefe

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Artículo 2. Acuerdo 38 de 2005 del Consejo Superior Universitario.

2 Artículo 74. Procedimiento para la revocación de actos de carácter particular y concreto. Para proceder a la revocación de actos de carácter particular y concreto se adelantará la actuación administrativa en la forma prevista en los artículos 28 y concordantes de este código. En el acto de revocatoria de los actos presuntos obtenidos por el silencio administrativo positivo se ordenará la cancelación de las escrituras que autoriza el artículo 42 y se ordenará iniciar las acciones penales o disciplinarias correspondientes.

El beneficiario del silencio que hubiese obrado de buena fe, podrá pedir reparación del daño ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo si el acto presunto se revoca.

3 [11] Sentencia del 16 de febrero de 2001. M.P.:Dr: Ricardo Hoyos Duque. Exp. 12907. Actor: Adonai Guevara Torres.