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  Concepto 59 de 2009 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 28/09/2009  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

CONCEPTO No. 59

Memorando No. 1065

Ciudad y fecha: Bogotá, D. C., 28 de septiembre de 2009

Para: Doctor Jorge Ernesto Durán Pinzón Secretario General

Referencia: Aplicación de la Ley de Garantías - Ley 996 de 2005

Respetado Doctor:

En respuesta a la solicitud de concepto, sobre la aplicación de la Ley 996 de 2005 - Ley de Garantías y las dificultades que ocasionará al interior de la Universidad para la contratación de asistentes de investigación, se emite concepto en los siguientes términos:

FUENTE FORMAL

- Constitución Política de Colombia

- Ley 30 de 1992

- Decreto 1210 de 1993

- Ley 996 de 2005

- Decreto 855 de 1994

- Ley 489 de 1998

- Ley 1150 de 2007

- Acuerdo 012 de 2004 del Consejo Superior Universitario

- Acuerdo 040 de 2004 del Consejo Superior Universitario

- Acuerdo 010 de 2005 del Consejo Superior Universitario

- Acuerdo 011 de 2005 del Consejo Superior Universitario

- Acuerdo 002 de 2008 del Consejo Superior Universitario

- Acuerdo 025 de 2009 del Consejo Superior Universitario

- Manual de Convenios y Contratos adoptado mediante Resolución de Rectoría 1952 del 22 de diciembre de 2008

FUENTES AUXILIARES

- Sentencia C-1153 de 2005 de la Corte Constitucional

- Directiva Unificada No. 003 del 27 de enero de 2006 de la Procuraduría General de la Nación:

- Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Radicación número: 25000-23-26-000-2001-2509-01(22848) del 14 de Agosto de 2003

- Concepto 1712 del 02 de febrero de 2006 del Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil

- Concepto 1727 del 20 de febrero de 2006 del Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil

- Concepto 1731 del 14 de marzo de 2006 del Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil

- Concepto 1738 del 06 de abril de 2006 del Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil

- Concepto C-221-2007 del 21 de septiembre de 2007 de la Procuraduría General de la Nación

- Directiva Unificada No. 005 del 27 de agosto de 2009 de la Procuraduría General de la Nación

DESCRIPTORES

- Ley de Garantías

- Autonomía Universitaria

- Régimen contractual especial

- Contratación Directa - Selección Directa

- Asistentes de investigación

PROBLEMA JURÍDICO

¿La Ley de Garantías contenida en la Ley 996 de 2005 es aplicable a la Universidad Nacional de Colombia en cuanto a la prohibición de la contratación directa por parte de los entes del Estado?

TESIS JURÍDICA

1. LEY DE GARANTIAS

La Ley 996 de 2005, mejor conocida como Ley de Garantías, es expedida como el marco legal dentro del cual debe desarrollarse la contienda electoral a la presidencia, o para cuando el Presidente de la República aspire a la reelección o el Vicepresidente aspire a la elección presidencial y con el fin de tratar de garantizar un escenario en igualdad de condiciones, esto de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia 1153 de 2005:

"Una ley de garantías electorales es, en síntesis, una guía para el ejercicio equitativo y transparente de la democracia representativa. Un estatuto diseñado para asegurar que la contienda democrática se cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para los electores. Una ley de garantías busca afianzar la neutralidad de los servidores públicos que organizan y supervisan las disputas electorales, e intenta garantizar el acceso igualitario a los canales de comunicación de los candidatos. Igualmente, una ley de garantías debe permitir que, en el debate democrático, sean las ideas y las propuestas las que definan el ascenso al poder, y no el músculo económico de los que se lo disputan. En suma, una ley de garantías debe hacer que quienes se presenten a las elecciones en calidad de candidatos, así como quienes acudan a ellas en calidad de electores, aprovechen en igualdad de condiciones los recursos ofrecidos por el Estado para la realización de la democracia, de manera que la voluntad popular se exprese sin obstrucciones de ningún tipo y la decisión del pueblo se vea reflejada en la persona elegida para ocupar el cargo de autoridad que se disputa."

En esta medida el artículo 33 de la Ley de Garantías establece la prohibición para contratar directamente para los entes del estado en los siguientes términos:

"Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias." (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Respecto a la prohibición anterior el Consejo de Estado señaló en cuanto a los entes del Estado y a la Contratación Directa lo siguiente:

"Para determinar el alcance general del artículo 33 antes transcrito, debe esclarecerse el sentido de dos locuciones legales, a saber: todos los entes del Estado y contratación directa. La primera de ellas hace referencia a los sujetos o destinatarios de la prohibición, que son organismos o entidades autorizados por la ley para suscribir contratos, y en consecuencia, comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin que resulten relevantes su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía. Dada la finalidad de la ley 996 de 2005, es claro que esta locución debe ser entendida dentro de su propio contexto, que consiste en evitar que mediante la contratación directa, cualquier ente público pudiera romper el equilibrio entre los partidos y los candidatos a elecciones. La segunda expresión contiene el elemento objetivo, constituido por la contratación directa en cuanto cualquier mecanismo de escogencia del contratista en el que se prescinde de la licitación o concurso, sin que se tenga en cuenta por el legislador estatutario el régimen de contratación aplicable, ya sea contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - ley 80 de 1993 -, o uno especial en razón del objeto el contrato o del órgano que contrata. Para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado "contratación directa" es sinónimo de cualquier sistema diferente de la licitación pública, y no del procedimiento especial regulado por la ley 80 de 1993. Por tanto, las entidades públicas pueden seguir contratando previa la licitación pública, salvo las excepciones de la misma ley 996 de 2005."1 (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Este criterio ha sido reiterado por el Consejo de Estado en los conceptos 1727 del 20 de febrero de 2006, 1731 del 14 de marzo de 2006 y 1738 del 06 de abril de 2006, así como por la Procuraduría General de la Nación a través del concepto C-221-2007 del 21 de septiembre de 2007.

Así mismo se aclara que quien haya contratado directamente, dentro de los 4 meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso, puede ser juzgado disciplinariamente y sancionado de conformidad con la ley 734 de 2002, según la gravedad del hecho de conformidad con lo planteado por el artículo 40 de la Ley 996 de 2005.

Lo anterior en concordancia con lo señalado para el efecto por la Directiva Unificada No. 003 del 27 de enero de 2006 de la Procuraduría General de la Nación:

"5.1. Desde el 28 de enero de 2006 y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso, está prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado, esto es, de todas las entidades que integran la rama ejecutiva -en todos sus órdenes y niveles, centralizado y descentralizado, territorial y por servicios, conforme a los artículos 38 y 39 de la Ley 489 de 1998-, la rama legislativa y la rama judicial del poder público, así como los órganos de control, los entes autónomos e independientes, y demás entidades y organismos estatales sujetos a regímenes especiales, de conformidad con la Constitución Política, mencionados en el artículo 40 de la Ley 489 de 1998."

Es decir la Ley 996 de 2005 o Ley de Garantías es aplicable según la Procuraduría General de la Nación no sólo a las entidades de la Rama Ejecutiva, también a las entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial, entre otras el Banco de la República, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión, incluyendo a los entes universitarios autónomos y por ende a la Universidad Nacional de Colombia, entendida como ya se dijo como una entidad con régimen especial otorgado por la Constitución Política.

En este punto se considera pertinente mencionar que la Procuraduría General de la Nación, a través de la Directiva Unificada No. 005 del 27 de agosto de 2009, reitera dentro de las prohibiciones a los servidores públicos en el debate electoral a la Presidencia de la República o cuando el Presidente de la República en ejercicio aspire a la reelección, la restricción a la contratación publica contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005.

Adicionalmente y en concordancia con la anterior, es menester señalar lo que se entiende de conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado, como contratación directa, es decir un procedimiento excepcional para celebrar contratos con mayor agilidad en casos contemplados taxativamente en la Ley, que celebran las entidades como ya se dijo en los casos estrictamente señalados por la Ley sin necesidad de realizar previamente licitación o concurso, haciendo más simplificado y abreviado el trámite de contratación, sin dejar de atender los mismos principios que la ley dispuso para la licitación o concurso, de conformidad con lo señalado por el Decreto 855 de 1994, en cuanto al deber del representante legal de la entidad o su delegado, cuando se presente la contratación directa, de tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial del deber de selección objetiva, establecidos en la ley 80 de 19932

Por último, se tiene que las excepciones a la prohibición de la contratación directa por parte de los entes del Estado se encuentran establecidas taxativamente en el inciso del artículo 33 de la Ley 996 de 2005:

-Lo referente a la defensa y seguridad del Estado;

-Los contratos de crédito público;

-Los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres;

-Los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y

-Los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.

Con dichas excepciones lo que se busca es que con la limitación a la contratación directa establecida por la Ley 996 de 2005, no termine yendo en detrimento de los intereses públicos, protegiendo tipos de urgencias de defensa, salud, educación, infraestructura vial y de servicios públicos y ecológicas, para no ejercer una limitación desproporcionada de la acción del Estado en el cumplimiento de sus fines, en procura de la igualdad entre los candidatos como garantía electoral. Así mismo y en cuanto a la no restricción de los contratos de crédito público, la jurisprudencia constitucional ha establecido que es razonable, ya que le permite al Estado mantener la estabilidad fiscal toda vez que tanto el endeudamiento interno como el externo permiten conseguir los recursos necesarios para el pleno cubrimiento de las previsiones presupuestales.3

Aplicación De La Ley De Garantías en las Elecciones del 2010

Ahora bien en cuanto a la aplicación de la Ley 996 de 2005 - Ley de Garantías- para las elecciones del año 2010, se tiene como ya se dijo, que de conformidad con el artículo 1 de la Ley en mención, tiene como propósito definir el marco legal dentro del cual debe desarrollarse el debate electoral, con el fin de garantizar la igualdad de condiciones para los candidatos que reúnan los requisitos de Ley, en los siguientes casos:

-La aspiración a la Presidencia de la República, o

-Cuando el Presidente de la República en ejercicio aspire a la reelección, o

-Cuando el Vicepresidente de la República aspire a la elección presidencial

Es así como para las elecciones de Presidente y Vicepresidente del 2010, la cuales se llevaran a cabo el 30 de mayo de 2010 y si es del caso la segunda vuelta el 20 de junio del mismo año, se tiene que de conformidad con lo señalado por el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, la prohibición impuesta a los entes del Estado para contratar directamente durante los 4 meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta si fuere el caso, comienza el 30 de enero hasta el 30 de mayo de 2010 y en caso de existir segunda vuelta dicha prohibición se extiende hasta el 20 de junio de 2010.

2. AUTONOMIA UNIVERSITARIA Y RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN

Como primera medida se debe establecer que la Universidad Nacional de Colombia es un órgano publico estatal, autónomo e independiente, de rango constitucional, que no pertenece a ninguna de las ramas del poder público, con personería jurídica especial, no identificable ni asimilable a ninguna de las que corresponden a otras modalidades o tipos de entes públicos, el cual cumple en nombre del Estado funciones no administrativas orientadas a promover el desarrollo de la educación superior, de conformidad con lo señalado por el Acuerdo 011 de 2005 del Consejo Superior Universitario.

En esta medida la autonomía universitaria se encuentra consagrada en la Constitución Política de Colombia por el articulo 69, en virtud del cual las Universidades pueden darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos de acuerdo con la Ley, entendida como la capacidad de autorregulación y autodeterminación otorgada para el cumplimiento de su misión y fines, con el fin de lograr el desarrollo independiente de la comunidad educativa sin la interferencia del poder publico, tanto en el campo académico e ideológico, como en su manejo administrativo o financiero, en donde de conformidad con lo señalado por la jurisprudencia Constitucional4 el concepto de autonomía universitaria implica la consagración de una regla general que consiste en la libertad de acción de las Universidades, de tal manera que las restricciones son excepcionales y deben ser previstas en la Ley, en donde el ejercicio de dicha autonomía no es absoluta y encuentra su limite en el orden público, el interés general y el bien común.

Es así como con fundamento en la Autonomía Universitaria que rige la Universidad se determina un régimen especial que comprende la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad en salud, de acuerdo con lo establecido para el efecto por la Ley 30 de 1992.

En este orden de ideas y para el caso que nos ocupa, tenemos que el régimen contractual que rige la Universidad se encuentra consagrado por la Ley 30 de 1993 en los siguientes términos:

"Artículo 93. Salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos.

Parágrafo. Se exceptúan de lo anterior los contratos de empréstito, los cuales se someterán a las reglas previstas para ellos por el Decreto 222 de 1983 y demás disposiciones que lo modifiquen, complementen o sustituyan.

Artículo 94. Para su validez, los contratos que celebren las universidades estatales u oficiales, además del cumplimiento de los requisitos propios de la contratación entre particulares, estarán sujetos a los requisitos de aprobación y registro presupuestal, a la sujeción de los pagos según la suficiencia de las respectivas apropiaciones, publicación en el Diario Oficial y pago del impuesto de timbre nacional cuando a éste haya lugar." (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Así mismo, siguiendo por la misma línea el Decreto 1210 de 1992 se pronuncia al respecto estableciendo:

"ARTÍCULO. 29. Régimen contractual y de asociación. La Universidad Nacional está facultada para celebrar toda clase de contratos de acuerdo con su naturaleza y objetivos. Los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebre la Universidad Nacional se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos, salvo los contratos de empréstito, los cuales se someterán a las reglas previstas para ellos en el estatuto nacional de contratación y las disposiciones que lo modifiquen, complementen o sustituyan. Lo anterior sin perjuicio de que la universidad pueda aplicar las normas generales de contratación administrativa.

(...)" (Subrayado y negrilla fuera del texto)

En concordancia con lo anterior el Articulo 13 de la Ley 1150 de 2007, señala en cuanto a los principios generales de la actividad contractual para la entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que dichas entidades, entre las que se pude contar a la Universidad Nacional de Colombia en virtud de su régimen especial de contratación, deben aplicar en el desarrollo de su actividad contractual, los principios de la función administrativa y de gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, estando sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

Es así como el Acuerdo 002 de 2008 del Consejo Superior Universitario, establece los principios que deben regir los acuerdos de voluntades en la Universidad, determinados no solo de acuerdo a la autonomía universitaria que nos rige sino a los mandatos constitucionales y legales, entre los cuales tenemos:

- Igualdad: La Universidad garantizará que en las actuaciones que adelante y en las decisiones que se adopten para el desarrollo de los acuerdos de voluntades, se proporcione y garantice un tratamiento igualitario a todas las personas que en ellas participan. En tal virtud tendrá en cuenta que la finalidad del procedimiento es asegurar el ejercicio de derechos a todas las personas sin discriminación alguna, actuando conforme a los intereses generales del Estado, propendiendo por el cumplimiento de los fines de la Universidad y la búsqueda de la seguridad jurídica.

-Moralidad: Las actuaciones de los servidores públicos de la Universidad y de los particulares que intervengan en los acuerdos de voluntades se realizarán con fundamento en la buena fe, garantizando que dichos acuerdos se desarrollen conforme a los valores de honradez y lealtad de manera que se garantice el logro de los fines perseguidos por las partes con los acuerdos.

- Transparencia: Los acuerdos de voluntades que celebre la Universidad buscarán obtener los mejores beneficios para el cumplimiento de sus fines. Para los acuerdos de voluntades se seleccionará la propuesta más favorable a la Universidad, se evaluarán las propuestas de acuerdo con parámetros objetivos de selección, mediante el establecimiento de reglas justas, claras y completas. Se prohíbe solicitar o fijar condiciones y exigencias de imposible cumplimiento. Las decisiones que se adopten en torno a cualquier acuerdo de voluntades, deben ser debidamente motivadas y podrán ser controvertidas por los interesados.

En este punto se debe mencionar que con ocasión de la autonomía universitaria que nos rige, específicamente en cuanto al régimen de contratación, mediante la Resolución de Rectoría 1952 de 2008 se adoptó el Manual de Convenios y Contratos, el cual establece en cuanto a la selección de los contratistas, dos tipos de Selección:

-Selección por comparación de ofertas, entendida como la escogencia de un contratista como consecuencia de una invitación a presentar oferta o propuesta, en forma pública o directamente a varios oferentes.

-Selección Directa, entendida como la excepción en la medida en que es definida como la escogencia de un proveedor mediante invitación directa a presentar oferta o propuesta, siempre que se justifique por lo menos una de las siguientes condiciones especiales:

1. Cuando se trate de servicios profesionales que solo puedan encomendarse a determinada persona natural o jurídica en razón a su capacidad, idoneidad y experiencia relacionada con el objeto a contratar.

2. Cuando se trate de servicios técnicos y asistenciales en actividades materiales no calificadas, siempre y cuando se requieran para el desarrollo de una actividad específica.

3. Cuando la contratación sólo pueda celebrarse con una determinada persona por tratarse de titularidad de patentes, derechos de autor u otros derechos exclusivos; obras de arte, servicios de artistas, museos y/o exposiciones.

4. Cuando se trate de servicios para el desarrollo de cursos, asesorías, estudios investigaciones, diseños, entre otros; o cuando por la especialización de los trabajos, la experiencia relacionada y/o la confidencialidad de la información a manejar, se requiera de la participación de expertos destacados en su campo.

5. Cuando por subordinación tecnológica existan razones justificadas para la adquisición o arrendamiento de bienes de marca determinada.

6. Cuando se requiera la contratación de: servicios de salud y/o de grupos de práctica profesional que cuenten con infraestructura física para prestar servicios de salud y que se encuentran habilitados; de proveedores de medicamentos y suministros hospitalarios y clínicos; o de instituciones prestadoras de servicios de salud (IPS) consideradas de alta, media y baja complejidad cuya adherencia, calidad, oportunidad, demanda y conveniencia institucional sean determinantes en la prestación del servicio de salud a contratar, sin atención a la cuantía, previa motivación escrita del área solicitante.

7. Cuando se trate de contrataciones para la adquisición de bienes y servicios o alquiler de bienes con campesinos, comunidades y resguardos indígenas, o grupos urbanos marginados, y en las cuales la Universidad contrate directamente con los mismos, como personas naturales o jurídicas.

8. Cuando se trate de adquisición de semovientes, bienes perecederos, granos y productos alimenticios básicos o semiprocesados.

9. Cuando se trate de adquisición de sustancias y materiales de origen químico, fisicoquímico o bioquímico, y de bienes para ser utilizados en actividades experimentales requeridas en proyectos académicos, de investigación científica y/o desarrollo tecnológico, sin importar su cuantía.

10. Cuando se trate de compra o venta de inmuebles, siempre que medie concepto técnico previo favorable de la instancia técnica competente en cada sede.

11. Cuando se trate de arrendamiento de inmuebles o de espacios físicos.

12. Cuando se trate de suministro de servicios públicos domiciliarios o de bienes y servicios con precio regulado por el Gobierno Nacional.

13. Cuando se trate de urgencia manifiesta, es decir, en aquellas situaciones en que por caso fortuito o fuerza mayor no sea posible obtener bienes o servicios mediante un proceso de invitación en el tiempo requerido para atender la eventualidad.

14. Cuando se trate de contratos para fomento a las actividades científicas y tecnológicas, en los términos del Decretos 393 y 591 de 1991.

15. Cuando se trate de contratos de empréstito.

16. Cuando se trate de contratos interadministrativos.

17. Cuando exista un contrato de negociación global de precios, relacionado con el bien o servicio requerido.

18. Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado.

De conformidad con lo anterior la Selección Directa señalada en el Manual de Convenios y Contratos adoptado mediante Resolución de Rectoría 1952 del 22 de diciembre de 2008, debe ser entendida como un mecanismo excepcional de selección del contratista, la cual no precisa los formalismos y las etapas previstos para la Selección por comparación de ofertas, de aplicación restrictiva, es decir, únicamente en los casos señalados por dicho Manual, debiéndose inferir que cuenta con la misma naturaleza de la contratación directa señalada por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

2.1. Órdenes Contractuales Mínimas de Corta Duración

Así mismo se tienen las Órdenes Contractuales Mínimas de Corta Duración, establecidas por el Manual de Convenios y Contratos adoptado mediante Resolución de Rectoría 1952 de 2008, diseñadas para la contratación de actividades eventuales y específicas que además cumplan con las siguientes condiciones:

-Cuantía inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

-Término de ejecución inferior a 1 mes contado a partir del cumplimiento de los requisitos de ejecución.

-Pago contra recibo a satisfacción y en un solo contado.

Es así como el Manual en mención establece que para la elaboración de las Ordenes Contractuales Mínimas de Corta Duración el servidor público de la dependencia que requiera el bien o servicio, puede invitar directamente a 1 o más oferentes, sin que medie documento escrito, y la(s) oferta(s) o propuesta(s) puede(n) ser formulada(s) verbalmente ante el solicitante.

En este punto es menester mencionar en qué consiste la invitación directa establecida por el Manual de Convenios y Contratos adoptado mediante Resolución de Rectoría 1952 del 22 de diciembre de 2008, el cual señala la Invitación como el proceso mediante el cual la Universidad requiere a los proveedores para la presentación de oferta o propuestas que se ajusten a sus necesidades, determinando dos clases de invitación:

1. Invitación pública: Es la convocatoria dirigida al público en general a través de la página Web de la Universidad o de los medios masivos de comunicación, nacionales o internacionales, para dar a conocer el pliego de condiciones que regirá el proceso de selección del contratista.

2. Invitación directa: Es la convocatoria dirigida a una o varias personas naturales o jurídicas determinadas, para que con base en los requisitos y condiciones exigidos por la Universidad, presenten una oferta o propuesta susceptible de ser seleccionada para la celebración de un acuerdo de voluntades.

De esta manera la invitación directa procede en los casos de selección directa y en aquellos en que solo exista un número igual o inferior a tres posibles proponentes.

De conformidad con lo anterior se puede inferir que la figura de la Invitación Directa a un solo oferente se debe asimilar igualmente a la contratación directa objeto de la prohibición contenida en la Ley de Garantías.

2.2. La Universidad Nacional de Colombia como Contratista

Por otra parte, en cuanto a la aplicación de la Ley de Garantías, es menester señalar que cuando la Universidad actúa como contratista, a través de sus servidores públicos y de conformidad con las delegaciones establecidas en el Manual de convenios y Contratos adoptado mediante la Resolución de Rectoría 1952 de 2008, para la presentación de propuestas, la realización de los trámites propios del proceso contractual y para la suscripción del contrato respectivo.

En esta medida, el Manual de Convenios y Contratos adoptado por la Resolución de Rectoría 1952 de 2008, establece que la Universidad Nacional de Colombia cuando actúa como contratista debe sujetarse al régimen legal que se le aplica al contratante, aclarando que en la revisión que se efectúe de las minutas de los contratos que se van a suscribir no se deben aceptar cláusulas que resulten lesivas para la Universidad, actuando siempre en el marco de los principios que rigen los Acuerdos de Voluntades en los que sea parte la Universidad, entre los cuales se tienen como ya se dijo, la Igualdad, la Moralidad y la Transparencia, en donde lo que se busca es que en los acuerdos de voluntades, llámense contratos o convenios en donde la Universidad tenga participación ya sea como contratante o como contratista, así como en las decisiones que se adopten para llegar a la suscripción de dichos acuerdos de voluntades se garantice y se proporciones un trato igualitario para todas las personas o entidades que participen, con fundamento en la buena fe y buscando los mejores beneficios para el cumplimiento de sus fines.

Es así como la Universidad en su actuar como contratista debe, de la misma manera que cuando ejerce como contratante, tener en cuenta la prohibición señalada por el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, por cuanto su posición como contratista no la exime del cumplimiento y la observancia de los principios que rigen los acuerdos de voluntades en los que sea parte, entre los cuales se encuentran la igualdad y la transparencia, de conformidad con lo señalado por el Acuerdo 002 de 2008 del Consejo Superior Universitario, principios que a su vez se buscan proteger con la Ley 996 de 2005- Ley de Garantías.

2.3. Asistentes de Investigación

En cuanto a los asistentes de investigación, objeto de la consulta efectuada, se tiene que esta Oficina no encontró normatividad interna que regule dicha figura.

No obstante lo anterior se puede inferir de las convocatorias para los estudiantes, publicadas en la pagina WEB de la Universidad que los estudiantes son vinculados como Estudiantes Auxiliares para cumplir las funciones de asistentes de investigaciones, de conformidad con el procedimiento señalado para el efecto por los Acuerdos 012 de 2004, 040 de 2004, 010 de 2005 y 025 de 2009 del Consejo Superior Universitario, los cuales establecen la figura de Estudiante Auxiliar para los estudiantes que cumplan los siguientes requisitos:

-Tener la calidad de estudiante de pregrado o posgrado de la Universidad Nacional de Colombia.

- Tener un Promedio Aritmético Ponderado Acumulado - P.A.P.A. igual o superior a 3.5 para estudiantes de pregrado, e igual o superior a 4.0 para estudiantes de postgrado.

-No ostentar la calidad de monitor o becario de la Universidad.

Adicionalmente para los estudiantes de posgrado que se encuentren debidamente matriculados en primer semestre de un programa de postgrado, se exige haber obtenido un promedio de calificación que se encuentre dentro de la franja del 30% más alto en el examen de admisión al postgrado correspondiente.

Esta vinculación se efectúa para apoyar actividades de docencia, investigación, extensión, bienestar universitario y de gestión administrativa de la Universidad, los cuales como reconocimiento a la labor desarrollada pueden recibir un estimulo económico, cuyo monto es determinado por el Jefe de la dependencia, Director o responsable del Proyecto; dicho estimulo económico no puede ser superior, en el caso de los estudiantes de pregrado, a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y para los estudiantes de posgrado a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, el cual se pagará con cargo a los recursos del proyecto de la dependencia que lo solicite.

Así mismo se debe mencionar que los Estudiantes Auxiliares, no tienen la calidad de empleados, trabajadores o contratistas, siendo su relación fundamentalmente académica, es decir no constituye un vínculo laboral o contractual con la Universidad, y en donde la selección del estudiante se efectúa por medio de un proceso desarrollado por el Director del Proyecto o el Jefe de la dependencia que lo solicite, a través de convocatoria pública en la página Web de la Universidad, en las carteleras de las Facultades cuyas áreas del conocimiento se relacionen con ella y por otros medios que garanticen una amplia difusión, indicándose como mínimo: el perfil del estudiante requerido, las actividades a desarrollar, la disponibilidad de tiempo requerida, el monto del estímulo.

En este orden de ideas se tiene que la vinculación del Estudiante Auxiliar, se realiza mediante Resolución proferida por el respectivo ordenador del gasto según el nivel de la dependencia solicitante, previa convocatoria pública, que no presupone un vínculo laboral o contractual, debiéndose inferir que dicha vinculación no está incluida dentro la prohibición de contratación directa señalada por el articulo 33 de la Ley 996 de 2005.

CONCLUSIONES

De conformidad con lo anterior se debe inferir que:

- La Ley 996 de 2005 o Ley de Garantías establece en su artículo 33 la restricción a contratación pública durante los 4 meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, quedando prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

-Dicha prohibición, de conformidad con los conceptos emanados tanto del Consejo de Estado como de la Procuraduría General de la Nación, debe entenderse respecto a:

+ Sujetos. Todas las entidades que integran la rama ejecutiva, la rama legislativa y la rama judicial del poder público, los órganos de control, los entes autónomos e independientes, y demás entidades y organismos estatales sujetos a regímenes especiales.

+ Objeto: La contratación directa, entendido como cualquier mecanismo de escogencia del contratista en el que se prescinde de la licitación o concurso, sin que se tenga en cuenta el régimen de contratación aplicable, es decir el contenido en la Ley 80 de 1993 o uno especial en razón ya sea del objeto el contrato o del órgano que contrata, en donde el término "contratación directa" es sinónimo de cualquier sistema diferente de la licitación pública, y no del procedimiento especial regulado por la ley Contratación de la Administración Pública.

-El no acatamiento por parte de las entidades publicas, a través del representante legal o su delegado, de dicha prohibición puede traer como consecuencia el inicio de un proceso disciplinario y su respectiva sanción, de conformidad con lo señalado por el artículo 40 de la Ley 996 de 2005.

-Las excepciones a la prohibición de la contratación directa por parte de los entes del Estado, se encuentran señaladas taxativamente por el inciso del articulo 33 de la Ley 996 de 2005 y son: lo referente a la defensa y seguridad del Estado; los contratos de crédito público; los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.

- No obstante ser la Universidad Nacional de Colombia un órgano público estatal, autónomo e independiente, que no pertenece a ninguna de las ramas del poder público, con personería jurídica especial, se encuentra incluida dentro de las entidades señaladas por el articulo 40 de la ley 489 de 1998 como una entidad sujeta a un régimen especial otorgado por la Constitución Política de Colombia y por lo tanto debe entenderse como uno de los entes del Estado a los que se refiere el Articulo 33 de la Ley 996 de 2005.

- Así mismo y en cuanto al régimen de contratación establecido por la Universidad en virtud de la autonomía universitaria de conformidad con lo señalado por la Ley 30 de 1992 y el Decreto 1230 de 1992, se tiene que es un régimen especial, el cual se encuentra enmarcado en los principios tanto constitucionales como legales que rigen la contratación estatal, entre los cuales tenemos la igualdad y la transparencia.

-En virtud de lo anterior fue expedido el Manual de Convenios y Contratos adoptado mediante Resolución de Rectoría 1952 del 22 de diciembre de 2008, el cual contiene como una de las formas de selección de los contratistas, la Selección Directa, definida como la escogencia de un proveedor mediante invitación directa a presentar oferta o propuesta, siempre que se justifique por lo menos una de las condiciones establecidas para el efecto por el Manual en mención, de lo cual se puede inferir que se trata de un procedimiento excepcional, de aplicación restringida a los casos señalados taxativamente, que cuenta con una naturaleza similar a la contratación directa establecida por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y que por ende hace parte de la prohibición de la que trata el articulo 33 de la Ley 996 de 2005, así como la figura de la Invitación Directa a un solo oferente.

- Ahora bien y no obstante el deber de la Universidad en su actuar como contratista, de ceñirse al régimen jurídico aplicable al contratante, igualmente debe tener en cuenta la prohibición señalada por el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, por cuanto su posición como contratista no la exime del cumplimiento y la observancia de los principios de igualdad y transparencia, que rigen los acuerdos de voluntades en los que sea parte y son la base fundamental para la expedición de la Ley de Garantías.

- De conformidad con lo anterior, teniendo en cuenta que las elecciones de Presidente y Vicepresidente del 2010 se llevarán a cabo el 30 de mayo de 2010 y si es del caso la segunda vuelta el 20 de junio del mismo año y con arreglo a lo establecido en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, debe inferirse que en la Universidad Nacional de Colombia esta restringida la contratación de bienes y servicios que conforme al Manual de Convenios y contratos adoptado mediante Resolución de Rectoría 1952 del 22 de diciembre de 2008, se adquieran a través de la figuras de la Selección Directa y de la Invitación Directa a un solo oferente, desde el 30 de enero hasta el 30 de mayo de 2010 y en caso de existir segunda vuelta dicha prohibición se extiende hasta el 20 de junio de 2010.

-En cuanto a los Asistentes de Investigación, se tiene que sus funciones las cumplen estudiantes vinculados a la Universidad en calidad de Estudiantes Auxiliares, a través de Resolución previa convocatoria pública de estudiantes de pregrado o posgrado, estableciéndose una relación de naturaleza fundamentalmente académica, que no presupone un vinculo laboral o contractual, por lo tanto dicha vinculación no está incluida dentro la prohibición de contratación directa señalada por el articulo 33 de la Ley 996 de 2005.

Por último se considera pertinente señalar que para los casos de Selección Directa señalados por el Manual de Convenios y Contratos adoptado mediante la Resolución de Rectoría 1952 de 2008, en los que los contratos solo puedan celebrarse con determinadas personas ya sea por tratarse de la titularidad de las patentes, derechos de autor u otros derechos exclusivos, servicios de artistas, museos, por subordinación tecnológica, cuando se trate de adquisición de sustancias y materiales de origen químico, cuando se trate de arrendamiento de inmuebles o de espacios físicos o del suministro de servicios públicos domiciliarios, entre otros, es responsabilidad exclusiva del ordenador del gasto, según sea el caso, el contratar dichos bienes o servicios por selección directa, teniendo en cuenta el respeto y la aplicación de los principios que rigen los acuerdos de voluntades en los que la Universidad sea parte, especialmente los de Igualdad, Transparencia y Moralidad y en cumplimiento de los fines de la Universidad.

Aclarando que de conformidad con lo señalado por el literal h. del artículo 3 del Acuerdo 002 de 2008 del Consejo Superior Universitario, los servidores públicos que participen en la celebración de los acuerdos de voluntades deben responder por sus actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución, la Ley y la normatividad interna vigente, en concordancia con las sanciones señaladas en el articulo 40 de la Ley 996 de 2005.

Este concepto se emite de conformidad con el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

MARÍA MERCEDES MEDINA OROZCO

Jefe

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Concepto 1712 del 02 de febrero de 2006 del Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil

2 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Radicación número: 25000-23-26-000-2001-2509-01(22848) del 14 de Agosto de 2003

3 Sentencia C-1153 de 2005

4 Sentencia T-492 de 1992