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  Concepto 62 de 2009 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 05/11/2009  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

CONCEPTO No. 62

OJN- 669

Bogotá D.C. 5 de noviembre de 2009

Doctor

José Ernesto Mancera

Director

Sede Caribe

Universidad Nacional de Colombia

San Andrés Isla

Referencia: Correo electrónico del 6 de octubre de 2009. Consulta

Respetado Doctor:

Con el fin de dar respuesta al correo electrónico de la referencia suscrito por la Doctora Luz Mila Ramírez James, Jefe de la Unidad Administrativa de la Sede, de manera atenta manifiesto lo siguiente:

FUENTES FORMALES

- Constitución Política de Colombia

- Ley 909 de 2004.

FUENTES INFORMALES

- Sentencia T-113 de 2008 de la Corte Constitucional.

- Sentencia T-987 de 2008 de la Corte Constitucional.

DESCRIPTORES

- Vencimiento de Órdenes Contractuales de Servicios.

- Contratista en estado de embarazo.

ANTECEDENTES

Mediante el correo electrónico de la referencia, se formula la siguiente consulta:

"Tenemos contratada por medio de ODS a la recepcionista de la Sede, ella está con la Sede desde el 10 de febrero, hasta la fecha ha tenido tres contratos y el que está vigente vence el 17 de noviembre. Ella tiene seis meses de embarazo pero el director me pidió el favor de cambiarla ya que se han recibido quejas del mal servicio de ella. Por su estado no hay problema en NO volver a contratarla cuando se le venza el contrato?".

PROBLEMA JURÍDICO

¿Es posible no efectuar la suscripción de un nuevo contrato de prestación de servicios o no realizar la prórroga del plazo de un contrato de prestación de servicios de una contratista embarazada, cuando los motivos para dicha decisión no guardan relación con su estado de gravidez?

TESIS JURÍDICA

Para tomar la decisión de no efectuar un nuevo de un contrato de prestación de servicios de una contratista embarazada o prorrogarlo, es necesario tener en cuenta los criterios que ha desarrollado la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Sobre el particular, se debe previamente aclarar los siguientes aspectos:

1. Estabilidad laboral reforzada para la mujer embarazada en virtud de un contrato laboral, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia:

La Constitución Política de Colombia establece:

"Artículo 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviera desempleada o desamparada.

El estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.

(...)

Artículo 53. (...) igualdad de oportunidades para los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía de la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad".

La Ley 909 de 2004 "Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, gerencia pública y se dictan otras disposiciones", señala:

"OBJETO DE LA LEY.

CAPITULO I. Objeto, ámbito de aplicación y principios.

Artículo1. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública.

Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad.

De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos:

a) Empleos públicos de carrera;

b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción;

c) Empleos de período fijo;

d) Empleos temporales. (...)

TÍTULO IX

DE LAS DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 51. Protección a la maternidad.

1. No procederá el retiro de una funcionaria con nombramiento provisional, ocurrido con anterioridad a la vigencia de esta ley, mientras se encuentre en estado de embarazo o en licencia de maternidad.

2. Cuando un cargo de carrera administrativa se encuentre provisto mediante nombramiento en período de prueba con una empleada en estado de embarazo, dicho periodo se interrumpirá y se reiniciará una vez culminé el término de la licencia de maternidad.

3. Cuando una empleada de carrera en estado de embarazo obtenga evaluación de servicios no satisfactoria, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se producirá dentro de los ocho (8) días calendario siguientes al vencimiento de la licencia de maternidad.

4. Cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un cargo de carrera administrativa ocupado por una empleada en estado de embarazo y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de la remuneración que dejare de percibir entre la fecha de la supresión efectiva del cargo y la fecha probable del parto, y el pago mensual a la correspondiente entidad promotora de salud de la parte de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud que corresponde a la entidad pública en los términos de la ley, durante toda la etapa de gestación y los tres (3) meses posteriores al parto, más las doce (12) semanas de descanso remunerado a que se tiene derecho como licencia de maternidad. A la anterior indemnización tendrán derecho las empleadas de libre nombramiento y remoción y las nombradas provisionalmente con anterioridad a la vigencia de esta ley.

Parágrafo 1. Las empleadas de carrera administrativa tendrán derecho a la indemnización de que trata el presente artículo, sin perjuicio de la indemnización a que tiene derecho la empleada de carrera administrativa, por la supresión del empleo del cual es titular, a que se refiere el artículo 44 de la presente ley.

Parágrafo 2. En todos los casos y para los efectos del presente artículo, la empleada deberá dar aviso por escrito al jefe de la entidad inmediatamente obtenga el diagnóstico médico de su estado de embarazo, mediante la presentación de la respectiva certificación. (...)"

Por lo anterior, en Sentencia T-113 del 12 de febrero de 2008, con Ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil se indicó:

"(...) En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto de derechos al trabajo, a la maternidad y a la igualdad de las mujeres en estado de embarazo. Al respecto ha sentado con claridad una posición según la cual dichas mujeres gozan de una estabilidad laboral reforzada, que proviene de lo reglado por el artículo 43 de la Carta Política el cual prescribe que (...)

Así las cosas, se tiene que la mujer en estado de gravidez es sujeto de especial protección por parte del Estado, de suerte que el ordenamiento jurídico ha dispuesto una serie de medidas tuitivas que propenden por la concreción de derechos al libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, el mínimo vital, la estabilidad laboral, la salud y la vida, entre otros que convergen en el fenómeno de la maternidad, que determina funcionalmente a la mujer como gestadora de vida.(...)"

Posteriormente, en la Sentencia T-987 del 10 de octubre de 2008, con Ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, la Corte Constitucional señaló:

"3. La estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo. Reiteración de jurisprudencia.

La Constitución Política Colombiana, encomienda al Estado la protección especial de grupos de personas, que por sus características particulares y posición dentro de la sociedad, pueden ser susceptibles de agresión o discriminación (artículo 13 superior), tal es el caso de las mujeres que se encuentran en estado de embarazo. (...)

Como se puede observar la Constitución expresamente protege la estabilidad en el empleo y establece una especial protección de la mujer en embarazo. Ponderando estos postulados, la jurisprudencia de esta Corporación en Sentencia C-470/09 estableció:

"(...) La mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual [o de género] ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómenos puede implicar para las empresas. Por ello, los distintos instrumentos internacionales han sido claros en señalar que no es posible una verdadera igualdad entre sexos, si no existe una protección reforzada a la estabilidad laboral de la mujer embarazada.1 (...)"

Así mismo, la Corte en Sentencia T-291/05 reiteró que la estabilidad laboral reforzada en el caso de la mujer es "(...) un derecho fundamental2, que se deriva del derecho fundamental a no ser discriminada por ocasión del embarazo3 y que implica una garantía real y efectiva de protección a favor de las trabajadoras en estado de gestación o de lactancia4".

Por ende, la mujer en embarazo por su especial situación, resulta beneficiaria de una particular protección por parte del Estado. Esta conclusión se deriva de una interpretación sistemática de los artículos 13, 43 y 53 de la Constitución, según los cuales la mujer, como gestadora de vida, ocupa un lugar preferente en la sociedad que debe ser garantizado por el estado, como quiera que en ella se integra la defensa de la vida del nasciturus, de la integridad familiar y del derecho a ser madre, sin que por esta decisión pueda ser objeto de discriminación.

De conformidad con lo anterior, la legislación colombiana ha reforzado la protección constitucional a la maternidad, con una serie de beneficios que amparan a las madres trabajadoras y ha consagrado la prohibición de despido por motivo de embarazo o lactancia (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.5).

Así mismo, por presunción legal se entiende que el despido se efectuó por causa de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los 3 meses posteriores al parto y sin autorización del inspector del trabajo o del alcalde municipal en los lugares donde no existiere aquel funcionario, independientemente de la clase de relación laboral que exista.6

Al respecto, esta Corporación en la citada Sentencia C-470 de 1997, señaló que el despido en los períodos legalmente amparados dentro de la maternidad y de la lactancia, sin que medie autorización previa del funcionario competente, será considerado nulo. En lo pertinente, la providencia dijo:

"(...) carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente. Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo, para entonces poder entregar la correspondiente carta de terminación del contrato. Y en caso de que no lo haga, no sólo debe pagar la correspondiente indemnización sino que, además, el despido es ineficaz".

En consecuencia, si una trabajadora es despedida por su empleador y este no cuenta con la autorización administrativa para proceder al retiro, tiene derecho a ser reintegrada y al pago de una indemnización conformada por los siguientes factores:

(i) el equivalente a los salarios de 60 días;

(ii) 12 semanas de salario como descanso remunerado, y

(iii) Las indemnizaciones por retiro sin justa causa y prestaciones a que hubiera lugar según la modalidad del contrato.7

Igualmente, la Corte ha sido enfática en señalar que donde: "(...) exista una relación laboral, cualquiera que ella sea, es predicable de la mujer embarazada el derecho a una estabilidad laboral reforzada, como una consecuencia del principio de igualdad, y por ende, su relación laboral no puede quedar ni suspendida ni anulada al punto de que se afecte su condición de mujer en estado de embarazo, toda vez que al margen del tipo de relación laboral que esté operando, durante el periodo de embarazo la mujer es acreedora de un derecho especial de asistencia y estabilidad reforzada, que obliga, en el evento de ser despedida, a apelar a una presunción de despido por discriminación en razón del embarazo, siendo el empleador quien asuma la carga de la prueba que sustente el factor objetivo que le permita su despido de manera legal".8 (...)"

De acuerdo con lo anterior, la Constitución Política, la ley y la jurisprudencia, señalan el carácter obligatorio de la estabilidad laboral reforzada y la protección que tiene la mujer que se encuentra en estado de embarazo, y determinar si en el evento de un despido, guarda relación con su estado de embarazo o lactancia, frente a lo cual es prohibida su desvinculación.

En el caso del despido de una contratista embarazada, y no se cuenta con la respectiva autorización administrativa, debe ser reintegrada a su cargo, se le debe cancelar una indemnización equivalente al salario de dos meses, más el pago correspondiente a su descanso remunerado, y la indemnización por retiro sin justa causa junto con las debidas prestaciones.

2. Protección para la mujer embarazada en virtud de un contrato de prestación de servicios, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales de la Corte Constitucional:

En el caso de las mujeres que prestan sus servicios por medio de un contrato de prestación de servicios y que se encuentran en estado de embarazo, constitucionalmente tienen derecho a la protección, pero legalmente no contempla la aplicabilidad de la estabilidad laboral reforzada, y sólo tendría a su favor los beneficios del Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, conforme a lo prescrito en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993, es decir al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad que le otorgue la EPS a la que se encuentre afiliada.

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional, por medio de varios pronunciamientos ha considerado la situación de las mujeres en embarazo y que se encuentran vinculadas por medio de un contrato de prestación de servicios, de la siguiente manera:

En la Sentencia T-987 del 10 de octubre de 2008, con Ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, la Corte Constitucional señaló:

"(...) 5. La estabilidad laboral reforzada de trabajadora en estado de embarazo vinculadas por medio de contrato de prestación de servicios. Reiteración de jurisprudencia:

Como se señaló inicialmente, la estabilidad laboral se predica de todos los contratos, sin importar su clase y sin importar que el patrono sea público o privado; pues lo que la Constitución busca es asegurarle al trabajador que su vinculo no se romperá de manera abrupta y por tanto su sustento y el de su familia no se verá comprometido por una decisión arbitraria del empleador.9

Tal estabilidad se predica también para los contratos de prestación de servicios, en los cuales a pesar de conocerse que por su naturaleza no generan una relación laboral de subordinación, se debe aplicar el criterio establecido por la jurisprudencia mediante el cual se ha dicho para los contratos a término fijo que el solo vencimiento del plazo o del objeto pactado, no basta para no renovar un contrato de una mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta los principios de estabilidad laboral y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes del contrato laboral; tal figura se aplica siempre que al momento de la finalización del plazo inicialmente pactado subsistan la materia de trabajo y las causas que los originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación.10

Si tal estabilidad opera para todos los trabajadores, con mayor razón se presenta para la protección de las mujeres en estado de embarazo, sin importar la clase de contrato que hayan suscrito, ya que durante este especial periodo se requiere del empleador una mayor asistencia y respecto a su condición, casos en los que opera la presunción de despido por discriminación en razón del embarazo, debiendo el empleador asumir la carga de la prueba que apoye el factor objetivo que le permita efectuar el despido legalmente.11

Concretamente sobre los contratos de prestación de servicios, la Corte en la Sentencia T-1201 de 2001, revisó el caso de una mujer que venía trabajando como contadora pública del Hospital San Martin de Sardinata, desde el mes de julio de 1998 hasta el 31 de enero de 2001, en forma continua e ininterrumpida a través de órdenes de prestación de servicio. En este asunto las órdenes de prestación de servicios se daban cada mes, en uno de ellos la accionante comunicó estar embarazada, las autoridades del Hospital ante esta situación le manifestaron verbalmente la terminación de su contrato de prestación de servicios, sin tener en cuenta su condición de mujer embarazada.

En este caso, después de estudiar las subreglas aplicables al caso la Corte resolvió tutelar transitoriamente: "(...) los derechos constitucionales de la mujer embarazada de la señora Vianny Isabel Sánchez Villamizar y, en consecuencia, ordenar, al Director del Hospital San Martín de Sardinata, restablecer una relación con la peticionaria que le permita a ella continuar trabajando en condiciones similares a aquellas en que lo venía haciendo dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la comunicación del presente fallo".12

Posteriormente, se tuvo en cuenta el caso contenido en la Sentencia T-529 de 2004, en el que a una mujer diseñadora gráfica que prestaba sus servicios de manera interrumpida mediante la celebración sucesiva de contratos y órdenes de prestación de servicios para la Facultad de Educación a Distancia de la Universidad Militar "Nueva Granada". La entidad accionada argumentaba que la actora nunca comunicó su estado de embarazo y que la razón de la no continuación contractual se debió al cumplimiento del plazo para el cual estaba pactado el contrato de prestación de servicios.

Para la Corte, dichos argumentos no prosperaron debido a que el estado de embarazo de la accionante era notorio, obviándose dicha notificación y a que la no renovación del contrato se configuró por una conducta discriminatoria derivada del embarazo ya que la entidad nada probó sobre la causa objetiva que le permitía efectuar la no renovación y por el contrario nada dijo sobre la afirmación hecha por la actora respecto de los demás diseñadores gráficos a los que si se les había renovado el contrato.

Sobre la base de los argumentos referenciados, la Corte resolvió:

"Conceder la tutela transitoria a los derechos fundamentales de Claudia Marcela Acosta Venegas y Sara González Acosta, con el propósito de evitar un perjuicio irremediable y, en consecuencia, ordenar a la Universidad Militar "Nueva Granada" que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, reintegre a Claudia Marcela Acosta a la Facultad de Educación a Distancia, en las mismas condiciones en que venía prestando sus servicios como diseñadora gráfica.

En los asuntos contendidos en las Sentencias T-1201 de 2001 y T-529 de 2004, los amparos se concedieron de forma transitoria y las discusiones sobre la relación que en dichos contratos pudiese existir, para el reconocimiento de prestaciones sociales, licencias de maternidad y salarios dejados de percibir se supeditó a la jurisdicción laboral para que la discrepancia se ventilará en dicha sede, lo cual no fue óbice para amparar los derechos constitucionales de la mujer embarazada que son de mayor entidad y peso constitucional, garantizando la renovación de los contratos y continuidad en las labores.

En conclusión, la mujer embarazada o en periodo de lactancia cuenta con una protección reforzada, independientemente del tipo de contrato de trabajo que haya suscrito con su empleador, por tales razones, para que se pueda terminar el vínculo laboral con una mujer en tal condición, deberán cumplirse los presupuestos establecidos por la jurisprudencia de esta Corporación. (...)

6.2. Teniendo en cuenta lo expresado en la parte considerativa de esta sentencia relativo a que independientemente de la clase de relación laboral que tenga una mujer embarazada, ésta tiene derecho a una estabilidad laboral reforzada; se analizará en el presente caso si se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia de esta Corporación para que por vía de tutela proceda el amparo de dicha estabilidad.

Para ello se aplicarán cada una de las subreglas trazadas por esta Corporación, para aplicar la estabilidad laboral reforzada a un contrato de prestación de servicios, de la siguiente manera:

Primero:

"Que el despido se ocasione durante el periodo amparado por el "fuero de maternidad" esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto" (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo). (...)

Segundo:

"Que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley". (...)

Pero si esta situación lleva a dudar frente al tema de la notificación, (iii) la jurisprudencia de la Corte ha reconocido que el embarazo es un hecho notorio, de esta manera, ha hecho extensivo este medio de prueba a casos en que se involucran derechos de mujeres embarazadas, al respecto puede verse la Sentencia T-589/06 en la que se reiteró:

"En relación a lo que se estudia en este acápite, es pertinente referirse al estado de gravidez como hecho notorio. Al respecto, esta corporación ha dicho que no se exige como requisito para la protección constitucional del derecho a la maternidad, que la notificación del estado de embarazo que se realiza al empleador, deba ejecutarse siguiendo ciertas formalidades. Así, la notificación es sólo una de las formas por las cuales el empleador puede llegar al conocimiento de la situación del embarazo que se realiza al empleador, deba ejecutarse siguiendo ciertas formalidades. Así, la notificación es sólo una de las formas por las cuales el empleador puede llegar al conocimiento de la situación del embarazo de sus trabajadoras, pero no la única; de esta manera, el juez constitucional debe indagar y establecer si efectivamente el empleador estaba en condiciones de saberlo. En ese sentido, esta corporación ha admitido que dicho conocimiento se puede establecer mediante la figura del hecho notorio.13

"En el caso concreto de la mujer embarazada, son evidentes los cambios que sufre ésta con el trascurso del tiempo, lo que se traduce en el ámbito jurídico en una condición que afianza, entre más pasa el tiempo del embarazo, la posibilidad que tienen las otras personas de percibirlo". (...)

Tercero:

"c) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. (...)

Cuarto:

"d) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de una empleada pública.

En cuanto a la verificación de este presupuesto, por la naturaleza del contrato de prestación de servicios, la jurisprudencia de la Corte no ha verificado el cumplimiento de este requisito (confróntense las sentencias T-1201/01 y T-529/04 estudiadas en la parte considerativa de estas sentencias) y contemplado que para este tipo de casos la ley laboral no dispone que las inspecciones del trabajo expidan algún tipo de autorización para esta clase de contratos, en el presente caso no se tiene en cuenta.

Quinto:

"e) que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer" (...)" (Subrayado fuera del texto)

En consecuencia, debido a que desde la Constitución se proclama la protección reforzada de la mujer en estado de embarazo o lactancia, independientemente del tipo de contrato que haya suscrito con la Universidad; para el caso que nos ocupa, antes de tomar la decisión de no realizar un nuevo contrato de prestación de servicios o de no prorrogar el actualmente vigente, se deberá realizar el siguiente análisis, con base en los parámetros que tiene en cuenta la Corte Constitucional para que por vía de la interposición de una acción de tutela proceda el reintegro de una contratista de prestación de servicios en estado de embarazo:

1. Determinar si la decisión de no renovación del contrato, o no realizar la prórroga del contrato vigente se presenta dentro del periodo de gestación o en la época de lactancia.

2. Determinar si al momento de no de tomar la decisión de no suscribir un nuevo contrato o no prorrogar el existente, se conocía o debía conocer el estado de gravidez. De acuerdo con el correo de la referencia, efectivamente se conoce que el tiempo de gestación se encuentra cercano al sexto mes.

3. Argumentar que la no renovación del contrato de prestación de servicios, está directamente relacionada con la causal objetiva y relevante que lo justifique, y no guarda relación con su estado de gravidez.

Se debe señalar una causal objetiva y relevante que justifique la no renovación del contrato, es decir el incumplimiento de las obligaciones por escrito, no se deberá señalar únicamente que el objeto contractual y el plazo para el cual se contrató está terminado.

4. Que el despido no amenace el mínimo vital de la mujer embarazada o del niño que está por nacer.

Una vez se analice para el presente caso, cada una de estas reglas, se podrá determinar si procede o no la suscripción o prórroga del contrato de prestación de servicios.

CONCLUSIONES

Del anterior análisis, se concluye lo siguiente:

1. La Constitución Política de Colombia establece que la mujer trabajadora en estado de embarazo goza de protección especial; por su parte, la ley ampara a la mujer embarazada con una estabilidad laboral reforzada en virtud de un contrato laboral durante el periodo de gestación y tres meses posteriores al parto.

2. La Corte Constitucional en numerosos pronunciamientos, ha señalado que la protección establecida en la Carta Magna, no solo se aplica para las mujeres trabajadoras en estado de embarazo que tienen un contrato laboral, sino que la estabilidad se predica a las mujeres embarazadas que ostentan cualquier tipo de contratos, por cuanto lo que se busca es que su vínculo no se rompa de forma abrupta, y su sustento y el de su familia no se vea comprometido por una decisión arbitraria.

3. Para determinar si es procedente la no suscripción o prórroga del contrato de prestación de servicios de una mujer embarazada, se deberá previamente analizar los siguientes lineamientos esbozados por la Corte Constitucional, cuando ha estudiado los casos en que las mujeres en estado de gravidez son despedidas de su trabajo, y procede el reintegro respectivo:

a. Que el despido se ocasione durante el periodo amparado por el fuero de maternidad, es decir en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto.

b. Que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez.

c. Que el despido es una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique, es decir no se encuentra demostrado el incumplimiento de las obligaciones con requerimientos por escrito.

d. Que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer.

4. Para el caso que nos presenta la Sede Caribe, se deberá hacer el análisis correspondiente de cada uno de los parámetros determinados en el Numeral anterior, para tomar la decisión de volver a suscribir o no el contrato de prestación de servicios.

En los anteriores términos se absuelven la consulta planteada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

MARÍA MERCEDES MEDINA OROZCO

Jefe

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Sentencia C-470/97.

2 Posición reiterada en las sentencias T-1177 y T-286/03, entre muchas otras.

3 Este criterio ha sido tratado por las Sentencias T-568/96, C-710/1996, C-470/97, C-373/98, T-141/93, T-497/93, T-119/97, T-606/95, T-311/96, T-426/98, T-174/99, T-315/99, T-771/00, T-778/00, T-664/01, T-1101/01, T-167/03, T-501/04, T-063/06, T-38/06 y T-195/07, entre otras.

4 Sentencia T-373/98.

5 Modificado por el Artículo 35 de la Ley 50 de 1990.

6 Artículo 240 Código Sustantivo del Trabajo.

7 Artículo 239 Código Sustantivo del Trabajo.

8 Ver Sentencias T-873/05 T-899/05, T-862/03, T-550/04, T-069, T-221, T-221, T-465, T-056 y T-561/07, entre otras.

9 Sentencia T-1003/06.

10 Sentencias T-040A/01 y T-1003/06.

11 Sentencias T-862/03, T-1138/03, T-1765/05 y T-1003/06.

12 Sentencia T-1201/01.

13 Sentencia T-529/04.