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  Concepto 63 de 2009 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 14/12/2009  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

CONCEPTO No. 63

Memorando- 1483

Fecha: Bogotá, D. C., 14 de diciembre de 2009

Para: Doctor Jorge Ernesto Duran Pinzón, Secretario General.

Asunto: Memorando SG-1131-09 del 23 de octubre de 2009 radicado en la misma fecha y año a las 2:35 P.M.

Respetado doctor Duran Pinzón:

En atención a la comunicación en referencia, por medio de la cual solicita Usted se emita concepto jurídico por parte de este Despacho en relación con una inquietud surgida respecto de "(...) la interpretación y debida aplicación del parágrafo 45 del Acuerdo 035 de 2002, relacionado con el contenido de la autorización que da el Rector a las Comisiones Investigadoras de Personal Docente, para abrir investigaciones disciplinarias y la facultad del Rector para realizar recomendaciones respecto a las actuaciones administrativas allí surtidas. (...)", al respecto señalo lo siguiente:

DESCRIPTORES: Autorización previa, Rector, indagación o investigación disciplinaria.

FUENTE FORMAL: Acuerdo 035 de 2002 del Consejo Superior Universitario Arts.44, 45 y 46.

- Ley 734 de 2002 Arts. 20, 21 y 76

- Sentencia C-829 de 2002

- Conceptos varios Procuraduría General de la Nación

ANTECEDENTES:

1. Mediante Oficio No. SG-1131-09 del 23 de octubre de 2009 el señor Secretario General, doctor Jorge Ernesto Durán Pinzón, solicitó concepto a esta Oficina en relación con un interrogante surgido respecto del alcance del Parágrafo del Artículo 45 del Acuerdo 035 de 2002, en relación con el contenido de la autorización previa para el inicio de indagación preliminar o investigación disciplinaria en contra del personal académico de la Universidad, y si en la mismas le es dado al nominador efectuar recomendaciones en relación con las actuaciones disciplinarias surtidas en las respectivas etapas.

2. Como soporte de la solicitud de concepto, el señor Secretario General Anexa una serie de: 1) Oficios de Autorización emitidos por el señor Rector para el inicio de la respectiva instrucción disciplinaria en los cuales efectúa una serie de recomendaciones formuladas y 2) Las respuestas recibidas por la correspondiente Comisión Investigadora de Asuntos Disciplinarios del Personal Docente, de la siguiente forma:

Oficio de Autorización de Rectoría y etapa autorizada

Contenido Adicional de la Autorización (Recomendación)

Oficio de respuesta y Comisión Investigadora de Asuntos Disciplinarios de Personal docente que lo emite

Oficio R-1104 del 8 de septiembre de 2009

Se autoriza abrir Investigación Disciplinaria en contra de la profesora Nohra Cecilia Vargas Buitrago.

Se recomendó la apertura inmediata de la investigación atendiendo que entre la interposición de la Queja Disciplinaria y el inicio de la instrucción en la etapa de Indagación Preliminar transcurrieron más de dos (2) años.

Oficio C.D.D.-0683 del 9 de septiembre de 2009 - emanado de la Comisión Investigadora de Asuntos Disciplinarios de Personal Docente de la Sede Bogotá.

Contenido de la respuesta:

1. El Rector está excediendo la facultad contenida en el Parágrafo del Artículo 45 del Acuerdo 035 de 2002, al efectuar recomendaciones en relación con las diferentes actuaciones disciplinarias surtidas durante la instrucción.

2. Efectivamente entre la interposición de la queja y el inicio de la indagación disciplinaria transcurrieron más de dos años, sin embargo al tenor del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, la acción disciplinaria no ha prescrito todavía.

Oficio R-1020 del 21 de agosto de 2009

Se autoriza abrir Investigación Disciplinaria en contra de la profesora Myriam Consuelo López Páez

Se recomendó:

1. Que se declarara de oficio la nulidad de la versión libre practicada a la docente López Páez y se practique nuevamente la diligencia, atendiendo que en la misma se formularon preguntas inductivas violatorias del debido proceso al dar por sentado hechos que son motivo de indagación.

2. Que las etapas procesales sean desarrolladas dentro de los términos señalados en Ley 734 de 2002 y se evite la dilación de los mismos, con el fin de garantizar el debido proceso.

Oficio C.D.D.-0662 del 2 de septiembre de 2009 - emanado de la Comisión Investigadora de Asuntos Disciplinarios de Personal Docente de la Sede Bogotá.

Contenido de la respuesta:

1. El Rector está excediendo la facultad contenida en el Parágrafo del Artículo 45 del Acuerdo 035 de 2002, al efectuar recomendaciones en relación con las diferentes actuaciones disciplinarias surtidas durante la instrucción.

2. Al recomendar la Nulidad de la Versión Libre practicada el Rector está actuando como un "ente decisorio de instancia" afectando de esta forma el debido proceso.

Oficio CSU-665-08 del 1 de diciembre de 2009

Se solicita se "desarchive" el expediente adelantado en contra del ex-docente Gustavo Alberto Cortes Aristizabal.

Se solicitó:

1. Se desarchivara el expediente adelantado en contra del ex-docente Cortes Aristizabal con el fin de determinar la procedencia o no de recurso de apelación interpuesto por el mencionado ex-docente a través de su apoderado y ante la Procuraduría General de la Nación - Regional de Caldas.

2. Adicionalmente atendiendo que la etapa instructiva se surtió en la Comisión Disciplinaria

Oficio CIADPD.-084 del 12 de diciembre de 2009 - emanado de la Comisión Investigadora de Asuntos Disciplinarios de Personal Docente de la Sede Manizales.

Contenido de la respuesta:

1. El expediente solicitado se encuentra revestido del principio de cosa juzgada, de ahí que no es posible su desarchivo.

2. Al solicitarse el desarchivo del expediente se están creando etapas procesales no contempladas en la Ley disciplinaria.

3. Que al tenor de los artículos 76 y 115 de la Ley 734 de 2002, corresponde al Consejo superior Universitario como instancia investigadora de 1 instancia emitir el correspondiente auto que admite o no el recurso de apelación interpuesto, lo cual se está omitiendo por medio de la solicitud efectuada por la Secretaria General de desarchivo del expediente.

4. Que de accederse al desarchivo solicitado se incurriría en la comisión de un delito penal, en este caso el de "Prevaricato por Acción" al tenor del artículo 413 del Código Penal Colombiano.

5. Se pretende por medio de dicha solicitud favorecer al disciplinado creando figuras y etapas procesales inexistentes como en este caso ocurre con la solicitud de "desarchivo".

Oficio R-0191 del 27 de febrero de 2009

Se autoriza abrir Indagación Preliminar en contra del profesor Andrés Eduardo Satizabal Villegas

Se recomendó:

1. Se remitiera al Despacho del Rector, el informe relativo a la procedencia o no de la investigación al tenor de lo dispuesto en el Inciso Segundo del Artículo 81 del Acuerdo 045 de 1986.

Oficio CIADPD.-021 del 4 de marzo de 2009 - emanado de la Comisión Investigadora de Asuntos Disciplinarios de Personal Docente de la Sede Manizales.

Contenido de la respuesta:

1. Que el informe solicitado ya fue proporcionado mediante Oficio CIADPD 009 del 17 de febrero de 2009 y que no le es posible entrar a dicha comisión a rendir un concepto antes de conocer los pormenores de la Queja, hacerlo significa comprometer el principio de inocencia como garantía del debido proceso.

Oficio R-932 del 4 de agosto de 2009

Se autoriza abrir Investigación Disciplinaria en contra del profesor Andrés Eduardo Satizabal Villegas

Oficio R-947 del 4 de agosto de 2009

Se autoriza abrir Investigación Disciplinaria en contra del profesor Francisco Javier García Orozco

Se recomendó:

1. Que se declarara de oficio la nulidad de la versión libre practicada al docente Satizabal Villegas y se practique nuevamente la diligencia, atendiendo que en la misma se formularon preguntas inductivas, asertivas y sugestivas, las cuales en concepto de la Rectoría son violatorias del debido proceso o el derecho de defensa del versionado.

Se recomendó:

1. Error formal en la denominación de la etapa procesal en la que se encuentra el proceso atendiendo que el Auto 031 de 2008 se notificó personalmente el 6 de noviembre de 2008 como si fuera una "investigación formal" cuando en realidad se trataba de una indagación preliminar.

2. Que se declarara de oficio la nulidad de la versión libre practicada a la docente Satizabal Villegas y se practique nuevamente la diligencia, atendiendo que en la misma se formularon preguntas inductivas, asertivas y sugestivas, las cuales en concepto de la Rectoría son violatorias del debido proceso o el derecho de defensa del versionado.

Oficio CIADPD.-157 del 29 de septiembre de 2009 - emanado de la Comisión Investigadora de Asuntos Disciplinarios de Personal Docente de la Sede Manizales.

Contenido de la respuesta:

1. Los aspectos recomendados en los dos oficios, son aspectos irrelevantes para el adelantamiento de las instrucciones disciplinarias.

2. El Rector al efectuar las recomendaciones contenidas en los dos oficios de autorización se vuelve juez y parte dada su calidad de segunda instancia de los procesos disciplinarios en los cuales emite su autorización y recomendación, lo cual genera una nulidad que ya afecta a los procesos disciplinarios en relación con su debido proceso.

3. La situación presentada podría incluso dar lugar a la configuración de causales de recusación de la segunda instancia en un eventual conocimiento del negocio , en virtud del recurso de apelación.

3. Este Despacho, en aplicación del Numeral 2.5.1 de la Resolución de Rectoría 334 del 10 de abril de 2007, aprehende el conocimiento de la solicitud efectuada.

PROBLEMA JURÍDICO

¿Puede el Rector, al tenor de lo establecido en el Parágrafo del Artículo 45 del Acuerdo 035 de 2002, al momento de autorizar previamente a las Comisiones Investigadoras de Personal Docente el inicio de indagación preliminar o investigación disciplinaria en contra de personal docente de la Universidad, efectuar recomendaciones específicas en relación con el contenido de las actuaciones disciplinarias surtidas?

TESIS JURIDICA

R/ No es posible para el Rector efectuar recomendaciones particulares y/o específicas sobre el contenido de las actuaciones disciplinarias que hacen parte de las etapas para las cuales se requiere su autorización previa, y que impliquen una afectación directa de los principios de autonomía e independencia de la primera instancia en relación con el proceso de toma de decisiones e instrucción disciplinaria (por ejemplo recomendar u ordenar la declaratoria oficiosa de nulidades o la práctica de determinadas pruebas e incluso valorarlas, alegar la presencia de causales de recusación, o la formulación del fallo de primera en un determinado sentido, etc), atendiendo que su condición en el proceso no es la de sujeto procesal o sustituto del ente instructor de primera instancia, sino la de garantía y materialización del principio de la doble instancia.

Lo anterior, no implica que al tenor de lo dispuesto en el artículo 45 Parágrafo del Acuerdo 035 de 2002 en concordancia con el artículo 20 de la Ley 734 de 2002, el Rector no pueda al momento de emitir la autorización previa, efectuar las recomendaciones relacionadas con el proceso para el cual se le solicita autorización que no impliquen afectar el proceso de toma de decisiones, o la valoración, o incluso el impulso oficioso del respectivo proceso por parte de la primera instancia (en cualquiera de sus dos fases instrucción o decisión).

1. SOBRE LA ESTRUCTURA DEL CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO. Establece el artículo 76 de la Ley 734 de 2002 como pilares básicos sobre los cuales se debe montar el Control Interno Disciplinario de cualquier Entidad Pública del país, los siguientes: a) garantía de autonomía e independencia y b) garantía de la doble instancia, ambas estructuras de connotación estrictamente procesal, relacionadas con el debido proceso legal, con profunda incidencia en el proceso de toma de decisiones de primera instancia y el control de las mismas por parte de la segunda.

Al respecto en Circular Conjunta DDAFP-PGN No 001 del 2 de abril de 2002 emanada del Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación, se señaló:

"(...) y en el Artículo 76, sobre Control Disciplinario Interno, determina que toda entidad u organismo del Estado deberá implementar u organizar una unidad u oficina de control disciplinario interno, al más alto nivel jerárquico encargada de adelantar la indagación preliminar, investigar y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios contra los servidores públicos de la respectiva entidad, asegurando su autonomía e independencia y el principio de segunda instancia.

(...) En cualquiera de las alternativas que se adopte para organizar o implementar la Unidad u Oficina de Control Disciplinario Interno, a la misma le compete adelantar tanto la indagación preliminar, como la investigación y el fallo de primera instancia, respecto de los servidores públicos del organismo o entidad correspondiente.

(...)"

Partiendo de lo anterior, será pertinente señalar en relación con las anteriormente citadas garantías, lo siguiente:

a) Garantía de autonomía e independencia. Garantía dirigida a establecer, brindar y materializar la aplicación transparente y la emisión en derecho de las decisiones disciplinarias de la primera instancia, de manera tal que las decisiones interlocutorias y/o el fallo que se expida en curso del proceso solo sea el resultado del juicio de valoración fundado en la norma sustancial y el procedimiento preexistente, de conformidad con las pruebas debidamente decretadas, aportadas e incorporadas al proceso y por autoridad competente libre de toda injerencia externa o interna.

En otras palabras, la garantía de autonomía e independencia del control disciplinario interno propugna por la transparencia de la decisión disciplinaria de primera instancia en dos aspectos: a) libre de presiones o injerencias efectuadas por cualquier ente o dependencia externa a la Entidad en la cual se encuentra la correspondiente Oficina de Control Disciplinario Interno o la dependencia que haga sus veces, con excepción del ejercicio del poder preferente por parte de la Procuraduría General de la Nación (Artículo 69 de la Ley 734 de 2002 - la intervención de la Procuraduría se efectúa potestativamente en defensa y protección del debido proceso legal), y b) libre de presiones o injerencias de cualquier tipo por parte del nominador o de cualquier otra dependencia de la misma entidad a la cual pertenece la Oficina de Control Disciplinario Interno.

En este orden de ideas, la garantía de autonomía e independencia implicará necesariamente que a la Oficina de Control Disciplinario Interno o Dependencia que haga sus veces en el respectivo nivel, le corresponderá exclusivamente adelantar todo el proceso de instrucción (en sus etapas de indagación preliminar, investigación disciplinaria, cargos, descargos y fallo) y por lo tanto, la emisión del fallo de instancia correspondiente sin interferencia de ningún tipo o la incursión de dependencia externa o interna a la Entidad, que pueda afectar el proceso de toma de decisiones e incluso la actividad que despliegan los sujetos procesales.

Así las cosas, corresponderá en virtud de la mencionada garantía de autonomía e independencia al ente de control interno disciplinario (entre otras), sin injerencia alguna:

- Autorizar y expedir las copias de las actuaciones procesales adelantadas durante la primera instancia del proceso disciplinario (instrucción y decisión), previa solicitud de los sujetos procesales (artículo 90 numeral 4 de la Ley 734 de 2002).

- Hacer uso del poder oficioso en materia probatoria (garantizando el principio de imparcialidad e investigación integral - artículo 129 de la Ley 734 de 2002).

- Valorar y apreciar las pruebas (artículo 141 y 142 de la Ley 734 de 2002).

- Decretar, practicar e incorporar las pruebas solicitadas o aportadas por los sujetos procesales siempre y cuando sean conducentes, pertinentes, necesarias y útiles (artículo 133 de la Ley 734 de 2002).

- Decretar oficiosamente las nulidades que en curso del proceso se presenten (artículo 144 de la Ley 734 de 2002).

- Resolver las solicitudes de nulidad que en contra de las actuaciones procesales formulen los sujetos procesales (artículo146 y 147 de la Ley 734 de 2002).

- Hacer uso de las causales de impedimento (artículos 84 y 85 de la Ley 734 de 2002).

- Valorar la presencia de causales de recusación (artículo 84 y 86 de la Ley 734 de 2002).

- Evaluar la indagación y la investigación disciplinaria (artículos 150, 152 y 156 de la Ley 734 de 2002).

- Evaluar y Prorrogar oficiosamente el término de la investigación disciplinaria hasta por tres (3) meses, cuando hicieren falta pruebas que podrían modificar la situación del investigado (inciso tercero del artículo 156 de la Ley 734 de 2002).

- Formular el pliego de cargos cuando se demuestre objetivamente la falta y exista prueba de la responsabilidad del disciplinado (artículo 162 de la Ley 734 de 2002).

- Decretar las pruebas conducentes, pertinentes, necesarias y útiles alegadas por el disciplinado o su defensor en el escrito de descargos; y demás solicitudes incorporadas en dicho escrito (artículo 168 de la Ley 734 de 2002).

- Resolver los recursos de reposición presentados por los sujetos procesales (artículos 112 y 113).

- Proferir el fallo de primera instancia sancionatorio o absolutorio (artículo 169 de la Ley 734 de 2002).

- Proferir Auto de Archivo (artículos 73, 150, 156 Inciso Tercero y 161 de la Ley 734 de 2002).

- Rechazar o admitir el trámite del recurso de apelación (artículo 110, 111, 112 y 115 de la Ley 734 de 2002).

En este orden de ideas, del cúmulo de actuaciones relacionadas se tendrá que la autonomía y la imparcialidad se materializara, por una parte, en el ejercicio de poderes oficios de la primera instancia y por la otra, en el poder de los sujetos procesales de elevar solicitudes ante dicho cuerpo instructor (con excepción de las facultades reconocidas al Quejoso al tenor del Parágrafo del Artículo 90 de la Ley 734 de 2002), es decir, que en la primera instancia solo le es dable a quienes la ley les ha reconocido facultad para intervenir en el proceso, efectuar o elevar solicitudes con capacidad de incidir en el trámite o incluso en el proceso de toma de decisiones del instructor. De ahí que incluso la intervención del nominador, en relación con la primera instancia se limitará únicamente:

- Al conocimiento de aquellas decisiones interlocutorias susceptibles de recursos de apelación y al fallo de primera instancia e incluso el auto de archivo o el fallo absolutorio cuando éste hubiere sido impugnado por el Quejoso (artículo 115 de la Ley 734 de 2002).

Lo anterior adicionalmente aclarando, que el conocimiento de la segunda instancia en relación con el fallo de primera instancia en contra del cual se hubiere interpuesto recurso de apelación, se encuentra limitado exclusivamente al pronunciamiento sobre los aspectos objeto de impugnación y de aquellos que se encuentren vinculados de manera inescindible con los puntos de apelación (Parágrafo del artículo 171 de la Ley 7334 de 2002).

- Decretar de manera excepcional y oficiosa pruebas necesarias para emitir el fallo de segunda instancia (artículo 171 de la Ley 734 de 2002).

- Dar oportunidad al imputado de controvertir las pruebas practicadas oficiosamente en segunda instancia (artículo 711 de la Ley 734 de 2002 y Sentencia C-1076 del 5 de diciembre de 2002).

- Decidir el recurso de queja, interpuesto contra el auto de primera instancia que niega el recurso de apelación (Artículos 117 y 118 de la Ley 734 de 2002).

- Resolver sobre la existencia de impedimento en cabeza del instructor dentro de los tres días siguientes a su recibo o resolver sobre la presencia de causal de recusación dentro de los dos días siguientes (artículo 87 de la Ley 734 de 2002).

Así las cosas, en virtud de la garantía de autonomía e imparcialidad de la primera instancia, será imposible incluso para el nominador efectuar solicitudes ante dicho órgano, que sustituyan el poder del cuerpo decisor y/o instructor de instancia o incluso las facultades propias de los sujetos procesales, las cuales al tenor de los artículos 89 y 90 de la Ley 734 de 2002, serán:

"Artículo 89.- Podrán intervenir en la actuación disciplinaria, como sujetos procesales, el investigado y su defensor (...)

(...) Artículo 90.- Los sujetos procesales podrán:

1. solicitar, aportar y controvertir e intervenir en la práctica de las mismas.

2. Interponer los recursos de ley

3. Presentar las solicitudes que consideren necesarias para garantizar la legalidad de la actuación disciplinaria y el cumplimiento de los fines de la misma.

4. Obtener copias de la actuación, salvo que por mandato constitucional o legal éstas tengan carácter reservado.

Parágrafo - La intervención del quejoso se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad de juramento, aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Para estos efectos podrá conocer el expediente en la secretaria del despacho que profirió la decisión."

b) Garantía de la doble instancia. Por otra parte, la garantía de la doble instancia como segundo pilar de estructuración del control interno disciplinario se dirige y predica por regla general del nominador, en quien se materializa como titular del poder disciplinario (junto con las Oficinas de Control Disciplinario Interno) el deber de entrar a revisar las decisiones interlocutorias susceptibles del recurso de apelación según lo ha dispuesto la Ley 734 de 2002 (artículo 115 ) e incluso el fallo de primera instancia cuando en su contra se ha interpuesto el correspondiente recurso por parte de alguno de los sujetos procesales (precisando como ya fue señalado, que el funcionario de segunda se encuentra limitado al conocer del recurso de apelación contra fallos, a los aspectos impugnados y a aquellos que resulten vinculados de manera inescindible con el objeto de apelación - artículo 171 de la Ley 734 de 2002).

Ahora bien, de igual manera será una segunda expresión de la garantía de la doble instancia, la potestad oficiosa del nominador en virtud del recurso de segunda instancia, de decretar las pruebas de oficio que considere necesarias para emitir su fallo y la de valorar las pruebas practicadas en dicha etapa, así como los argumentos que el imputado formule en uso del derecho de contradicción sobre dicho acervo.

En este orden de ideas, vale la pena señalar que un análisis sistémico sobre la estructura del proceso disciplinario y de las diferentes facultades de los órganos o cuerpos que en el intervienen e incluso los poderes y potestades de los sujetos procesales respecto de la instancia de decisión y/o instrucción, permite concluir que en efecto, dentro del proceso disciplinario no es posible la intervención de sujetos distintos a los expresamente determinados e identificados como sujetos procesales; como tampoco será factible para el nominador entrar a efectuar solicitudes, recomendaciones u observaciones que tengan como finalidad incidir en la decisión disciplinaria, pues al hacerlo, sustituye los derechos exclusivos reconocidos a los sujetos del proceso e incluso interfiere en la actividad de la primera instancia (como órgano de instrucción, evaluación y decisión) comprometiendo de ésta forma las garantías de autonomía e independencia y doble instancia, y por ende extralimita el ejercicio de la potestad reglada del nominador en materia disciplinaria.

2. EL ALCANCE DEL PARAGRAFO DEL ARTÍCULO 45 DEL ACUERDO 035 DE 2002. Ahora bien, determinados los pilares básicos del control interno disciplinario es preciso entrar a identificar el Alcance del Parágrafo del Artículo 45 de la Acuerdo 035 de 2002 del Consejo Superior Universitario, y el cual en cita textual señala:

"(...) ARTÍCULO 45. Autoridades y Órganos Disciplinarios. (...)

PARÁGRAFO. Las Comisiones Investigadoras de Asuntos Disciplinarios de Personal Docente adelantarán las diligencias de indagación preliminar y de investigación disciplinaria y formulará recomendaciones a las autoridades titulares de la competencia sancionatoria correspondiente. La iniciación de toda indagación o investigación disciplinaria requiere la autorización previa del Rector General o su delegado. Cada comisión Investigadora de Asuntos disciplinarios de Personal docente de Sede será competente respecto de los profesores pertenecientes a la Sede correspondiente. Los profesores de las Sedes de Arauca, Leticia y San Andrés serán investigados por la Comisión de la Sede Bogotá." (Subrayado y negrilla incorporado por este Despacho)

Sobre el contenido del Parágrafo del Artículo 45 es preciso señalar que se encuentra compuesto por dos (2) reglas fundamentales: a) Competencia de los órganos disciplinarios de primera instancia; y b) Autorización previa del nominador para el inicio de las etapas de indagación preliminar e investigación disciplinaria. Reglas que señalarán:

a) La primera relativa a la competencia de las Comisiones Investigadoras de Asuntos Disciplinarios de Personal Docente en relación con la instrucción de las faltas disciplinarias cometidas por el personal académico de la Universidad y la obligación de las Comisiones en virtud de la instrucción adelantada, de efectuar ante las autoridades sancionatorias competentes las recomendaciones correspondientes. En otras palabras, la primera regla del parágrafo identifica cuales son las facultades y potestades de la primera instancia disciplinaria, por un lado la instrucción disciplinaria completamente concentrada en las Comisiones Investigadoras de Asuntos Disciplinarios del Personal Docente y por la otra, la potestad decisoria disciplinaria (emisión del fallo de primera instancia) concentrada en las autoridades identificadas en los numerales 1 y 2 del artículo 46 del Acuerdo 035 de 2002 (la competencia estará determinada según la sanción que se recomiende imponer por parte del órgano de instrucción).

En relación con este primer punto, valdrá la pena señalar, lo siguiente:

1) La regla de competencia u organización identificada en el Parágrafo del Artículo 45 del Acuerdo 035 de 2002, responde a la fórmula de organización del control disciplinario interno bajo la Ley 200 de 1995, en el cual la primera instancia estaba compuesta por un cuerpo en el cual se concentraban las facultades de instrucción y en otro distinto la potestad decisoria, sobre este punto, la Procuraduría General de la Nación-Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios en Concepto PAD-No 0161 del 29 de enero de 2002, señaló:

"(...) Con relación al tema objeto de la consulta, conviene recordar lo que sobre el ejercicio del control disciplinario interno establece la Ley 200 de 1995

"ARTÍCULO 48. Toda entidad u organismo del Estado, excepto la Rama Judicial debe constituir una unidad u oficina del más alto nivel, encargada de conocer en primera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. La segunda instancia será competencia del nominador.

ARTÍCULO 49. Cuando en este Código se utilice la locución "control interno o control interno disciplinario de la entidad" debe entenderse por tal la oficina o dependencia que conforme a la Ley tenga a su cargo el ejercicio de la función disciplinaria".

En materia de competencia, señala:

"ARTÍCULO 55. La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio, el factor funcional y el de conexidad.

ARTÍCULO 57. La investigación disciplinaria se adelantará por el organismo de control interno disciplinario o por el funcionario que señale el Jefe de la Entidad o de la dependencia regional o seccional y deberá ser de igual o superior jerarquía a la del investigado. La investigación se realizará de conformidad con lo previsto en este código.

ARTÍCULO 61. Corresponde al Jefe inmediato del investigado, cuando la falta sea leve, fallar el proceso en única instancia.

Cuando se trate de la comisión de falta calificada como grave o gravísima, el jefe de la dependencia o de la seccional o regional correspondiente fallará el proceso en primera instancia, en cuyo caso la segunda instancia le compete al nominador. (...)".

En torno a la interpretación de estas normas, el Consejo de Estado, por intermedio de su Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto 860 del 26 de septiembre de 1996, ha precisado algunos de los aspectos en ellas contemplados, así:

"...La Ley 200 de 1995 (Código Disciplinario Único) distingue dos clases de competencia: una para adelantar la investigación y otra para fallar el proceso disciplinario. En relación con estas competencias existe una aparente contradicción entre los artículos 48 y 61 de la mencionada ley, por cuanto el primero dispone que la unidad u oficina de control interno conoce en primera instancia de los procesos disciplinarios, mientras el segundo estatuye que el jefe de la dependencia o de la seccional o regional fallará el proceso en primera instancia. Esta contradicción desaparece al interpretar los mencionados artículos de manera sistemática, en relación con el artículo 57 de la misma ley que otorga competencia para adelantar la investigación al organismo de control interno disciplinario o al funcionario que señale el jefe de la entidad o dependencia regional o seccional. Interpretados los tres artículos citados (48, 57 y 61), en forma conjunta, se concluye que la competencia asignada al organismo de control interno es sólo para conocer de la investigación, la cual también puede ser adelantada por un funcionario, de igual o superior jerarquía a la del investigado, que señale el jefe de la entidad o de la dependencia regional o seccional.

La competencia para fallar está atribuida, de acuerdo con el factor funcional, al jefe inmediato, en única instancia, cuando la falta sea leve; al jefe de la dependencia o de la seccional o regional correspondiente, en primera instancia, cuando la falta sea calificada de grave o gravísima; y en segunda instancia, al nominador.".

En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en sentencia C-044 del 25 de febrero de 1998, en la que a propósito del contenido de las disposiciones enunciadas, manifestó:

"Una interpretación sistemática conforme al principio de eficacia, obligaría a restringir el alcance de la expresión "encargada de conocer" del artículo 48, al campo limitado que definen las dos disposiciones impugnadas. En efecto, en principio, la expresión mencionada parecería tener un alcance pleno, es decir, comprender la totalidad de los actos que integran la primera instancia- indagar y fallar-. Sin embargo, los dos artículos posteriores limitan dicho alcance, aclarando, en forma expresa, quién es el funcionario competente para investigar y a quién le corresponde adoptar la decisión de instancia. La cuestión queda así reducida a un problema de técnica legislativa, que puede ser resuelto aplicando criterios hermenéuticos propios de la dogmática más ortodoxa..."

Por lo tanto, queda claro que la competencia de las oficinas de control disciplinario interno está limitada a la instrucción, o sea, a la práctica de pruebas, inclusive las decretadas en relación con cargos y descargos, puesto que el fallo y demás decisiones de fondo dentro del proceso corresponden al funcionario competente de acuerdo con la calidad del disciplinado, la naturaleza de la falta y la estructura de la entidad. (...)

Lo expuesto por el Consejo de Estado contiene pautas generales que, aplicadas a la organización de las distintas entidades, permiten reglamentar lo atinente a la distribución de funciones para el ejercicio del poder disciplinario en el nivel interno, lo cual corresponde exclusivamente a cada organismo en particular, conforme a lo establecido en el estatuto sobre la materia. Aunado a lo anterior y en torno al asunto planteado en la presente consulta, de paso, debe precisarse que es un imperativo legal que las entidades conformen las oficinas de control interno, por lo cual su creación constituye un acto obligatorio para sus respectivos representantes; es posible que mientras éstas se organizan se adscriban las funciones disciplinarias a otras dependencias ya existentes, pero ello, indiscutiblemente, debe tenerse como una medida transitoria, ya que la norma exige la conformación de una unidad u oficina con características específicas y con la debida autonomía para proceder y actuar según los parámetros de las normas sobre la materia. (...)"

2) No obstante lo anterior, a la luz del artículo 76 de la Ley 734 de 2002 la organización del control interno disciplinario propugna por la concentración de las funciones de instrucción y decisión de primera instancia en un mismo cuerpo disciplinario al que se le denomina Oficina de Control Interno Disciplinario. Lo anterior sin perjuicio que en determinadas situaciones sea admisible la organización de oficinas de control disciplinario en las regionales y seccionales de las entidades, siempre y cuando a través de estas se garanticen los principios de autonomía e independencia y doble instancia.

En términos generales, vale la pena señalar que dichos parámetros son recogidos en los artículos 45 y 46 del Acuerdo 035 de 2002, en los cuales se establecen los criterios para la identificación de competencias en relación con la primera instancia, bajo la pretensión de armonía de las disposiciones contenidas en la Ley 734 de 2002 y las disposiciones disciplinarias internas de la Universidad (al tenor de lo dispuesto en la Sentencia C-829 de 2002 emanada de la Corte Constitucional).

3) Ahora bien, de la confrontación de la primera regla establecida en el Parágrafo del artículo 45 contra el artículo 46 del Acuerdo 035 de 2002, se tiene que:

a) En todo caso las recomendaciones previas que emitan las comisiones disciplinarias una vez agotada la etapa de instrucción, serán las que determinarán la competencia de la autoridad con potestad sancionatoria, para proferir el fallo de primera instancia o el auto de archivo correspondiente, de ahí que la labor que adelantan las Comisiones Investigadoras de Asuntos Disciplinarios (como órganos de instrucción) sean de carácter vital y esencial para el cumplimiento del fin del proceso, por lo que la instrucción deberá estar libre de cualquier intervención o injerencia distinta a los sujetos procesales o al ente investigador, atendiendo que los resultados de la instrucción se materializarán en la recomendación que efectúe el cuerpo instructor a la autoridad con competencia disciplinaria de naturaleza sancionatoria (la autoridad con capacidad y competencia para emitir el fallo de primera instancia), recomendación que solo debe ser el resultado de la valoración probatoria y del debate procesal surtido por las partes durante la respectiva instrucción.

b) Tratándose de faltas distintas a la destitución la primera instancia corresponde en su etapa de instrucción a las Comisiones Investigadoras de Asuntos Disciplinarios y la decisión o emisión del fallo de primera al Vicerrector o Director de Sede, en cuyo caso, la segunda instancia deberá surtirse ante el Rector (como nominador).

c) Tratándose de faltas disciplinarias con sanción de destitución (faltas gravísimas), el fallo sancionatorio de primera instancia será emitido por el Rector, y la segunda instancia se surtirá ante la Procuraduría General de la Nación (en concordancia con el artículo 76 de la Ley 734 de 2002).

d) En cualquiera de los eventos señalados en los literales b) y c), existirá la obligación del nominador (tanto cuando actúe como primera instancia, como en los eventos en los que actúe como segunda) de garantizar los principios de autonomía e independencia y doble instancia propios de la organización del control interno disciplinario.

Lo anterior necesariamente implicará, que al nominador (en este caso el Rector) le estará vedado efectuar recomendaciones, observaciones o intervenciones con capacidad de incidir en la actividad decisoria del cuerpo u órgano instructor de primera instancia o incluso en reemplazo de los sujetos procesales, al tenor de los artículos 45 Parágrafo y 46 del Acuerdo 035 de 2002 y la Ley 734 de 2002, máxime cuando corresponde a la Comisión Investigadora de Asuntos Disciplinarios emitir la recomendación correspondiente para efectos de la emisión del fallo sancionatorio, lo cual deberá hacerse libre de cualquier injerencia externa al órgano de instrucción (distinta a lo que surge como resultado de la evaluación de los elementos obrantes dentro del proceso).

Por lo tanto, la actividad del nominador en el proceso disciplinario deberá limitarse: a) Cuando actúe como primera instancia a evaluar y emitir (solo en la etapa correspondiente) el fallo sancionatorio y a decretar de oficio las nulidades que pudieren identificarse, en todo caso teniendo en cuenta la recomendación formulada por el órgano de instrucción (Comisión Investigadora de Asuntos Disciplinarios del Personal Docente) sin que por eso deba concluirse que la recomendación emitida es eminentemente vinculante y b) Cuando actúe como segunda instancia, a proferir el fallo en virtud del recurso de apelación, limitado a los argumentos expuestos por el recurrente en su escrito de apelación (salvo para resolverlos sea necesario entrar a estudiar otros elementos adicionales dada su vinculación inescindible).

b) La segunda regla hará referencia a la autorización previa del Rector o de su delegado, que deben tramitar los órganos de instrucción (Comisión Investigadora de Asuntos Disciplinarios del Personal Docente), para poder adelantar o iniciar cualquier indagación preliminar o investigación disciplinaria en contra de los miembros del personal académico de la Universidad. En relación con la función de dicha regla, debe manifestarse que el alcance de la misma inicialmente no es muy clara, pues ¿Cuál sería el sentido de que el nominador autorice previamente el inicio de cualquier indagación o investigación disciplinaria en contra de un miembro del personal docente de la Universidad?, máxime cuando una de las características de la acción disciplinaria será su carácter oficioso atendiendo que ante la presencia de los supuestos contemplados en el artículos 48 y 50 de la Ley 734 de 2002 (conocidos por el competente por medio de queja o informe) es un deber y una obligación del funcionario instructor iniciar la correspondiente indagación preliminar o investigación disciplinaria, salvo en los eventos de formulación de informes o quejas temerarias, ambiguas, irrelevantes, o con hechos de imposible ocurrencia, o presentados de manera inconcreta o difusa cuya consecuencia directa será, la emisión del correspondiente auto inhibitorio.1

No obstante lo anterior, es preciso señalar que mediante Sentencia C-829 de 2002, la Corte Constitucional se pronunció en relación con la posibilidad de que la Universidad en virtud de su autonomía adoptara y expidiera respecto de su personal docente y administrativo los correspondientes regímenes disciplinarios, lo cual consideró absolutamente viable al tenor de los mandatos contenidos en el artículo 69 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 29 de la Ley 30 de 1992 y el Decreto 1210 de 1993 pero siempre y cuando tales regímenes disciplinarios atendieran criterios específicos de interdependencia y armonización predicados de las normas internas disciplinarias establecidas por la Universidad en relación con las disposiciones contenidas en la Ley 734 de 2002.

Por lo anterior, la consagración del régimen disciplinario no puede contravenir las disposiciones establecidas en la Ley 734 de 2002 como tampoco este podrá a través de sus disposiciones hacer nugatorio la autonomía de las Universidades, por lo que el establecimiento del régimen disciplinario es interdependiente de la Ley 734, en aplicación del principio de armonización de las disposiciones de uno con las de otro, respetando los limites propios de la autonomía y sin desconocer la finalidad, alcance, ritualidades y régimen sancionatorio contemplado en la Ley disciplinaria de los servidores públicos.

Sobre el punto en cuestión la Sentencia C- 829 de 2002 señaló:

"(...) 4.8. Las normas sancionatorias que expidan las universidades mediante estatutos específicos para estudiantes, profesores o personal administrativo, necesariamente tendrán como límite las garantías constitucionales, como se ha expresado en múltiples ocasiones por la Corte. Así, por ejemplo, no podrá vulnerarse de ninguna manera el derecho de defensa cuando se impute una falta, ni desconocerse el derecho al ejercicio de la autonomía personal, ni tampoco podrán imponerse sanciones que resulten irrazonables y desproporcionadas o mayores que las señaladas por la ley, ni alterar el principio de legalidad, todo lo cual es consecuencia de la sujeción a la Constitución. La regulación de conductas y sanciones internas, no constituyen antecedentes disciplinarios frente al Código Único Disciplinario.

Resulta entonces, que el "régimen disciplinario" de las universidades no sustituye a la ley, queda comprendido dentro del estatuto que para profesores, estudiantes o personal administrativo se expida en ejercicio de la autonomía universitaria conforme al artículo 69 de la Carta, en armonía con el Código Disciplinario Único como ya se expresó y sin que pueda expandirse ni aquella ni éste para que el resultado sea la mutua inocuidad de sus normas.

Por ello, se tiene que las normas disciplinarias internas de cada universidad pueden ser expedidas por ellas, atendiendo su especial naturaleza, su especificidad, sus objetivos y su misión educativa, sin que esa capacidad de autorregulación que la Constitución garantiza a las universidades signifique autorización para actuar como órganos de naturaleza supraestatal, con una competencia funcional ilimitada "que desborde los postulados jurídicos sociales o políticos que dieron lugar a su creación o que propendan mantener el orden público, preservar el interés general y garantizar el bien común", (C-220 de 1997, magistrado ponente Fabio Morón Díaz.

Así las cosas, la expresión "régimen disciplinario" contenida en las disposiciones acusadas de la Ley 30 de 1992 y del Decreto 1210 de 1993, no resultan inconstitucionales, sino, por el contrario acordes con la Carta Política dándole aplicación al principio de armonización de sus disposiciones, para que no pueda desconocerse el contenido normativo del artículo 69 de la Carta, ni tampoco el de los artículos 6, 123, 124, 150-2 y 209 del mismo Estatuto Fundamental, pues lo que resulta indispensable es que puedan tener pleno desarrollo las normas que garantizan a las universidades actuar como un foro de carácter democrático, participativo y pluralista en un Estado social de derecho, sin que desborde en ningún caso los límites impuestos por la Carta, lo que no resulta incompatible con el adecuado y correcto funcionamiento de la administración pública, ni con el actuar de sus servidores conforme a la ley. (...)"

Así las cosas, del contexto de interdependencia y armonía de las disposiciones internas disciplinarias de la Universidad en relación con las disposiciones contenidas en la Ley 734 de 2002 (criterio adoptado en el Parágrafo del Artículo 44 del Acuerdo 035 de 2002), devendrá necesariamente que la interpretación y aplicación de las reglas internas disciplinarias aplicables (en este caso) al personal docente de la universidad, se encontraran igualmente limitadas y sujetas a la aplicación de los principios que sostienen y alimentan el derecho disciplinario de los servidores públicos, y que encuentran consagración en los artículos 4 a 21 de la Ley 734 de 2002.

Partiendo de lo anterior, tendrá que identificarse como principio básico en materia disciplinaria, el consignado en el artículo 20 de la Ley 734 de 2002, el cual determina e identifica que en los casos de interpretación y aplicación de las normas disciplinarias deberá en todo momento el funcionario competente consultar los fines establecidos para el proceso y que en términos generales serán: a) la prevalencia de la justicia, b) la efectividad del derecho sustantivo, c) la búsqueda de la verdad material y d) el cumplimiento de los derechos y garantías de las normas que en el intervienen. La norma en cuestión textualmente señala:

"(...) ARTÍCULO 20. INTERPRETACIÓN DE LA LEY DISCIPLINARIA. En la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen."

Será entonces, dentro del contexto del principio de interpretación en cita, que tendrá que revisarse el alcance de la autorización previa que debe otorgar el señor Rector para efectos del inicio de indagación preliminar o investigación disciplinaria en contra de los miembros del personal docente, atendiendo que como ya fue señalado, si bien no le está permitido entrar a efectuar recomendaciones u observaciones de fondo con capacidad de incidir sustancialmente en la instrucción del proceso, o que afecten el campo decisorio o la potestad oficiosa de la Comisión (como órgano de instrucción), o incluso en sustitución de los sujetos procesales; sí le asiste al señor Rector (al momento de otorgar la autorización previa) el deber de garantizar el cumplimiento de los derechos y garantías de los intervinientes en el proceso, de ahí que pueda entrar a formular junto con su autorización todas aquellas recomendaciones u observaciones que en relación con el trámite del proceso no impliquen una interferencia o intromisión en relación con la instrucción del mismo, la potestad decisoria del cuerpo instructor o que implique la sustitución de potestades o facultades o actividades propias de los sujetos procesales.

Pero ¿Qué tipo de recomendaciones u observaciones podría formular con su autorización previa el Rector?, sobre este punto se precisa:

a) Que por una parte las recomendaciones que efectúa el Rector en virtud de la autorización Previa que otorga para iniciar indagación preliminar o investigación previa al tenor del Parágrafo del Artículo 45 del Acuerdo 035 de 2002, en ningún momento revisten condición vinculante u obligatoria para los miembros de la Comisión, quienes podrán simplemente aplicarlas o por otra parte inaplicarlas en virtud del principio de autonomía e independencia, sin que por ello incurra en extralimitación alguna o comprometa la debida instrucción del proceso, pues como se ve, no obligan al instructor en virtud de su labor.

No obstante lo anterior, se tendrá como conveniente que para efectos del trámite de las autorizaciones previas que se emite, sea posible al Rector formular el siguiente tipo de recomendaciones:

b) Cuando se trate de quejas disciplinarias cuya autorización se le solicita para apertura de indagación preliminar, podría efectuar recomendaciones en relación con: 1) Los eventos a los que hace referencia el Parágrafo 1 del Artículo 150 de la Ley 734 de 2002 (informes o quejas ambiguas, temerarias, imprecisas, sobre hechos de imposible ocurrencia etc.) para efectos de la emisión del auto inhibitorio correspondiente y con el fin de evitar un desgaste innecesario del ente instructor.; 2) En relación con el trámite adecuado de la queja, sea mediante indagación preliminar (la cual no es obligatoria) o directamente en investigación disciplinaria o en relación con la posibilidad de aplicar el proceso verbal en los eventos en los que se configuren alguna de las causales del artículo 175 de la Ley 734 de 2002; 3) Sobre el deber de tramitar con celeridad el proceso en las diferentes etapas procesales o la obligación de evitar la configuración de la prescripción de la acción disciplinaria; 4) Sobre la forma como debe llevarse formalmente el proceso (foliación, hoja de ruta, conformación de los cuadernos disciplinarios etc.); 6) Solicitudes relacionadas con los informes que presenten las Comisiones ante el Rector para efectos de las autorizaciones previas solicitadas y 7) en fin cualquier recomendación de tipo general que no incorpore una afectación del poder de instrucción o decisión de la primera instancia o implique la sustitución de facultades o potestades de los sujetos procesales.

c) En relación con la autorización previa para la apertura a investigaciones disciplinarias, el campo de recomendación se considera mucho más restringido, atendiendo que la misma por regla general presupone el agotamiento de una indagación preliminar (aunque debe precisarse que esta etapa no es obligatoria, si es frecuente y recurrente su uso dentro del proceso) en la cual ya se han presentado actuaciones por parte del ente instructor e incluso de los indagados, por lo que las recomendaciones a formular serían: 1) Sobre el deber de tramitar con celeridad el proceso en las diferentes etapas procesales o la obligación de evitar la configuración de la prescripción de la acción disciplinaria; 2) Sobre la forma como debe llevarse formalmente el proceso (foliación, hoja de ruta, conformación de los cuadernos disciplinarios etc.); 3) Solicitudes relacionadas con los informes que presenten las Comisiones ante el Rector para efectos de las autorizaciones previas solicitadas y 4) En fin cualquier recomendación de tipo general que no incorpore una afectación del poder de instrucción o decisión de la primera instancia o implique la sustitución de facultades o potestades de los sujetos procesales).

CONCLUSIONES

En resumidos términos, tendremos frente a la consulta planteada por la Secretaría General, las siguientes conclusiones:

1. Son pilares básicos sobre los cuales se debe montar el Control Interno Disciplinario de cualquier Entidad Pública del país, los siguientes: a) garantía de autonomía e independencia y b) garantía de la doble instancia, ambas estructuras de connotación estrictamente procesal, relacionadas con el debido proceso legal, con profunda incidencia en el proceso de toma de decisiones de primera instancia y el control de las mismas por parte de la segunda.

2. La garantía de autonomía e independencia del control disciplinario interno propugna por la transparencia de la decisión disciplinaria de primera instancia en dos aspectos: a) libre de presiones o injerencias efectuadas por cualquier ente o dependencia externa a la Entidad en la cual se encuentra la correspondiente Oficina de Control Disciplinario Interno o la dependencia que haga sus veces, con excepción del ejercicio del poder preferente por parte de la Procuraduría General de la Nación (Artículo 69 de la Ley 734 de 2002 - la intervención de la Procuraduría se efectúa potestativamente en defensa y protección del debido proceso legal), y b) libre de presiones o injerencias de cualquier tipo por parte del nominador o de cualquier otra dependencia de la misma entidad a la cual pertenece la Oficina de Control Disciplinario Interno.

3. La autonomía y la imparcialidad se materializara (sic), por una parte, en el ejercicio de poderes oficios (sic) de la primera instancia y por la otra, en el poder de los sujetos procesales de elevar solicitudes ante dicho cuerpo instructor (con excepción de las facultades reconocidas al Quejoso al tenor del Parágrafo del Artículo 90 de la Ley 734 de 2002), es decir, que en la primera instancia solo le es dable a quienes la ley les ha reconocido facultad para intervenir en el proceso, efectuar o elevar solicitudes con capacidad de incidir en el trámite o incluso en el proceso de toma de decisiones del instructor

4. En virtud de la garantía de autonomía e imparcialidad de la primera instancia, será imposible incluso para el nominador efectuar solicitudes ante dicho órgano, que sustituyan el poder del cuerpo decisor y/o instructor de instancia o incluso las facultades propias de los sujetos procesales establecidas en los artículos 89 y 90 de la Ley 734 de 2002

5. Por otra parte, la garantía de la doble instancia como segundo pilar de estructuración del control interno disciplinario se dirige y predica por regla general del nominador, en quien se materializa como titular del poder disciplinario (junto con las Oficinas de Control Disciplinario Interno) el deber de entrar a revisar las decisiones interlocutorias susceptibles del recurso de apelación según lo ha dispuesto la Ley 734 de 2002 (artículo 115) e incluso el fallo de primera instancia cuando en su contra se ha interpuesto el correspondiente recurso por parte de alguno de los sujetos procesales (precisando como ya fue señalado, que el funcionario de segunda se encuentra limitado al conocer del recurso de apelación contra fallos, a los aspectos impugnados y a aquellos que resulten vinculados de manera inescindible con el objeto de apelación - artículo 171 de la Ley 734 de 2002).

6. Un análisis sistémico de la estructura del proceso disciplinario y de las diferentes facultades de los órganos o cuerpos que en el intervienen e incluso los poderes y potestades de los sujetos procesales respecto de la instancia de decisión y/o instrucción, permite concluir que en efecto, dentro del proceso disciplinario no es posible la intervención de sujetos distintos a los expresamente determinados e identificados como sujetos procesales; como tampoco será factible para el nominador entrar a efectuar solicitudes, recomendaciones u observaciones que tengan como finalidad incidir en el trámite del proceso disciplinario o de la decisión misma, pues al hacerlo, sustituye los derechos exclusivos reconocidos a los sujetos del proceso e incluso interfiere en la actividad de la primera instancia (como órgano de instrucción, evaluación y decisión) comprometiendo de ésta forma las garantías de autonomía e independencia y doble instancia, y por ende extralimita el ejercicio de la potestad reglada del nominador en materia disciplinaria.

7. Sobre el contenido del Parágrafo del Artículo 45 es preciso señalar que se encuentra compuesto por dos (2) reglas fundamentales: a) Competencia de los órganos disciplinarios de primera instancia; y b) Autorización previa del nominador para el inicio de las etapas de indagación preliminar e investigación disciplinaria.

8. La primera regla del parágrafo del Artículo 45 del Acuerdo 035 de 2002, identifica cuales son las facultades y potestades de la primera instancia disciplinaria, por un lado la instrucción disciplinaria completamente concentrada en las Comisiones Investigadoras de Asuntos Disciplinarios del Personal Docente y por la otra, la potestad decisoria disciplinaria (emisión del fallo de primera instancia) concentrada en las autoridades identificadas en los numerales 1 y 2 del artículo 46 (la competencia estará determinada según la sanción que se recomiende imponer por parte del órgano de instrucción).

De la confrontación de la primera regla establecida en el Parágrafo del artículo 45 contra el artículo 46 del Acuerdo 035 de 2002, se tiene que:

"a) En todo caso las recomendaciones previas que emitan las comisiones disciplinarias una vez agotada la etapa de instrucción, serán las que determinarán la competencia de la autoridad con potestad sancionatoria, para proferir el fallo de primera instancia o el auto de archivo correspondiente, de ahí que la labor que adelantan las Comisiones Investigadoras de Asuntos Disciplinarios (como órganos de instrucción) sean de carácter vital y esencial para el cumplimiento del fin del proceso, por lo que la instrucción deberá estar libre de cualquier intervención o injerencia distinta a los sujetos procesales o al ente investigador, atendiendo que los resultados de la instrucción se materializarán en la recomendación que efectúe el cuerpo instructor a la autoridad con competencia disciplinaria de naturaleza sancionatoria (la autoridad con capacidad y competencia para emitir el fallo de primera instancia), recomendación que solo debe ser el resultado de la valoración probatoria y del debate procesal surtido por las partes durante la respectiva instrucción.

b) Tratándose de faltas distintas a la destitución la primera instancia corresponde en su etapa de instrucción a las Comisiones Investigadoras de Asuntos Disciplinarios y la decisión o emisión del fallo de primera al Vicerrector o Director de Sede, en cuyo caso, la segunda instancia deberá surtirse ante el Rector (como nominador).

c) Tratándose de faltas disciplinarias con sanción de destitución (faltas gravísimas), el fallo sancionatorio de primera instancia será emitido por el Rector, y la segunda instancia se surtirá ante la Procuraduría General de la Nación (en concordancia con el artículo 76 de la Ley 734 de 2002).

d) En cualquiera de los eventos señalados en los literales b) y c), existirá la obligación del nominador (tanto cuando actúe como primera instancia, como en los eventos en los que actúe como segunda) de garantizar los principios de autonomía e independencia y doble instancia propios de la organización del control interno disciplinario."

9. Al nominador (en este caso el Rector) le estará vedado efectuar recomendaciones, observaciones o intervenciones con capacidad de incidir en la actividad decisoria del cuerpo u órgano instructor de primera instancia o incluso en reemplazo de los sujetos procesales, al tenor de los artículos 45 Parágrafo y 46 del Acuerdo 035 de 2002 y la Ley 734 de 2002, máxime cuando corresponde a la Comisión Investigadora de Asuntos Disciplinarios emitir la recomendación correspondiente para efectos de la emisión del fallo sancionatorio, lo cual deberá hacerse libre de cualquier injerencia externa al órgano de instrucción (distinta a lo que surge como resultado de la evaluación de los elementos obrantes dentro del proceso).

10. La actividad del nominador en el proceso disciplinario deberá limitarse: a) Cuando actúe como primera instancia a evaluar y emitir (solo en la etapa correspondiente) el fallo sancionatorio y a decretar de oficio las nulidades que pudieren identificarse, en todo caso teniendo en cuenta la recomendación formulada por el órgano de instrucción (Comisión Investigadora de Asuntos Disciplinarios del Personal Docente) sin que por eso deba concluirse que la recomendación emitida es eminentemente vinculante y b) Cuando actúe como segunda instancia, a proferir el fallo en virtud del recurso de apelación, limitado a los argumentos expuestos por el recurrente en su escrito de apelación (salvo para resolverlos sea necesario entrar a estudiar otros elementos adicionales dada su vinculación inescindible).

11. La segunda regla hará referencia a la autorización previa del Rector o de su delegado, que deben tramitar los órganos de instrucción (Comisión Investigadora de Asuntos Disciplinarios del Personal Docente), para poder adelantar o iniciar cualquier indagación preliminar o investigación disciplinaria en contra de los miembros del personal académico de la Universidad. En relación con la función de dicha regla, debe manifestarse que el alcance de la misma inicialmente no es muy clara, pues ¿Cuál sería el sentido de que el nominador autorice previamente el inicio de cualquier indagación o investigación disciplinaria en contra de un miembro del personal docente de la Universidad?, máxime cuando una de las características de la acción disciplinaria será su carácter oficioso atendiendo que ante la presencia de los supuestos contemplados en el artículos 48 y 50 de la Ley 734 de 2002 (conocidos por el competente por medio de queja o informe) es un deber y una obligación del funcionario instructor iniciar la correspondiente indagación preliminar o investigación disciplinaria, salvo en los eventos de formulación de informes o quejas temerarias, ambiguas, irrelevantes, o con hechos de imposible ocurrencia, o presentados de manera inconcreta o difusa cuya consecuencia directa será, la emisión del correspondiente auto inhibitorio.

12. Del contexto de interdependencia y armonía (consagrado en Sentencia C-829 de 2002) de las disposiciones internas disciplinarias de la Universidad en relación con las disposiciones contenidas en la Ley 734 de 2002 (criterio adoptado en el Parágrafo del Artículo 44 del Acuerdo 035 de 2002), devendrá necesariamente que la interpretación y aplicación de las reglas internas disciplinarias aplicables (en este caso) al personal docente de la universidad, se encontraran igualmente limitadas y sujetas a la aplicación de los principios que sostienen y alimentan el derecho disciplinario de los servidores públicos, y que encuentran consagración en los artículos 4 a 21 de la Ley 734 de 2002.

13. Es principio básico en materia disciplinaria, el consignado en el artículo 20 de la Ley 734 de 2002, el cual determina e identifica que en los casos de interpretación y aplicación de las normas disciplinarias deberá en todo momento el funcionario competente consultar los fines establecidos para el proceso y que en términos generales serán: a) la prevalencia de la justicia, b) la efectividad del derecho sustantivo, c) la búsqueda de la verdad material y d) el cumplimiento de los derechos y garantías de las normas que en el intervienen.

14. Será entonces, dentro del contexto del principio de interpretación en cita, que tendrá que revisarse nuevamente el alcance de la autorización previa que debe otorgar el señor Rector para efectos del inicio de indagación preliminar o investigación disciplinaria en contra de los miembros del personal docente, atendiendo que como ya fue señalado, si bien no le está permitido entrar a efectuar recomendaciones u observaciones de fondo con capacidad de incidir sustancialmente en la instrucción del proceso, o que afecten el campo decisorio o la potestad oficiosa de la Comisión (como órgano de instrucción), o incluso en sustitución de los sujetos procesales; sí le asiste al señor Rector (al momento de otorgar la autorización previa) el deber de garantizar el cumplimiento de los derechos y garantías de los intervinientes en el proceso, de ahí que pueda entrar a formular junto con su autorización todas aquellas recomendaciones u observaciones que en relación con el trámite del proceso no impliquen una interferencia o intromisión en relación con la instrucción del mismo, la potestad decisoria del cuerpo instructor o que implique la sustitución de potestades o facultades o actividades propias de los sujetos procesales.

15. Sin perjuicio de todo lo anterior, las recomendaciones que efectúa el Rector en virtud de la autorización Previa que otorga para iniciar indagación preliminar o investigación previa al tenor del Parágrafo del Artículo 45 del Acuerdo 035 de 2002, en ningún momento revisten condición vinculante u obligatoria para los miembros de la Comisión, quienes podrán simplemente aplicarlas o por otra parte inaplicarlas en virtud del principio de autonomía e independencia, sin que por ello incurra en extralimitación alguna o comprometa la debida instrucción del proceso, pues como se ve, no obligan al instructor en virtud de su labor.

En los anteriores términos se absuelve la consulta planteada, de conformidad con lo previsto en el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

MARÍA MERCEDES MEDINA OROZCO

Jefe

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Parágrafo 1 del Artículo 150 de la Ley 734 de 2002.