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  Concepto 71 de 2009 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 28/12/2009  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

CONCEPTO No. 71

Memorando No. 1563

Ciudad y fecha: Bogotá, D. C., 28 de diciembre de 2009

Para: Doctora Ángela María González Lozada Gerente Nacional Financiera y Administrativa

Referencia: Memorando No. 864 - T del 12 de noviembre de 2009 recibido el 30 de noviembre de 2009 - Solicitud de concepto sobre prescripción de la acción cambiaria respecto a cheques girados por la Caja de Previsión a Pensionados

Respetada Doctora:

En atención al Memorando de la referencia mediante el cual solicita concepto sobre si debe la Universidad cancelar al acreedor y respectivo giro de los recursos al señor Saravia Gómez, aplicando lo contemplado en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, con ocasión de la comunicación TU-260 del 28 de septiembre de 2009 de la Tesorería de Unisalud Bogotá, esta Oficina Jurídica se permite emitir concepto en los siguientes términos:

FUENTE FORMAL

- Código Contencioso Administrativo

- Código Comercio

- Código Civil

- Decreto Ley 3135 de 1968

- Decreto 1848 de 1969

FUENTES AUXILIARES

- Sentencia C-378 de 1999 de la Corte Constitucional

- Consejo de Estado, Sala Plena - Sentencia del 21 de Noviembre de 1991

- Sentencia C-1049 de 2004 de la Corte Constitucional

- Consejo de Estado, Sección Segunda - Sentencia del 21 de Septiembre de 1982

- Sentencia C-624 del 2003 de la Corte Constitucional

DESCRIPTORES

- Acción Cambiaria derivada del Cheque

- Prescripción trienal de la mesadas pensionales

ANTECEDENTES:

De conformidad con la información contenida en el Memorando de la referencia y la documentación que se adjunta, puede establecerse lo siguiente:

1 Mediante comprobante de egreso No. 902-201-1761 del 23 de diciembre de 2005 y cheque No. 0061753 del 23 de diciembre de 2005 por valor de $9.232.190.00, la Caja de Previsión Social de la Universidad realizó el giro correspondiente a la mesada pensional del señor Jaime Saravia Gómez.

2. Teniendo en cuenta que el cheque No. 0061753 del 23 de diciembre de 2005 fue retirado de la Tesorería por el Señor Saravia Gómez, pero no fue cobrado, mediante comprobante 915-171-97 del 21 de noviembre de 2006, dicho título valor fue anulado y el valor del mismo fue trasladado a la cuenta de acreedores en la contabilidad de la Caja de Previsión.

3. Mediante escrito del 16 de septiembre de 2009 el señor Jaime Saravia Gómez, solicita tomar las medidas del caso para que el Cheque en mención, pueda hacerse efectivo.

4. Mediante oficio TU-260 del 28 de septiembre de 2009 la Tesorera de la Unidad de Servicios de Salud - UNISALUD, Elsa Cruz González, solicita concepto a la Gerencia Nacional Financiera y Administrativa respecto al procedimiento contable a seguir y las implicaciones jurídicas, de presupuesto y a nivel de tesorería que se pueden presentar al realizar el pago.

PROBLEMA JURÍDICO

¿Si el pensionado no cobra en tiempo el cheque a través del cual la Caja de Previsión de la Universidad giró recursos por concepto de mesada pensional, siendo este anulado, debe la Universidad sacar dichos recursos de la cuenta de acreedores y girarlos a petición del pensionado en aplicación del numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo?

TESIS JURÍDICA

1. CHEQUE - ACCIÓN CAMBIARIA

En cuanto al cheque como título valor, es menester señalar que hace parte de los títulos valores, definidos por el Código de Comercio como aquellos documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora, pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de participación y de tradición o representativos de mercancías; en estos términos y respecto al cheque específicamente el artículo 718 del Código en mención determina que estos deben presentarse para su pago:

-Dentro de los 15 días a partir de su fecha, si fuesen pagaderos en el mismo lugar de su expedición.

-Dentro de 1 mes, si fuesen pagaderos en el mismo país de su expedición, pero en lugar distinto al de esta.

-Dentro de 3 meses, si fueren expedidos en un país latinoamericano y pagaderos en algún otro país de America Latina.

- Dentro de 4 meses, si fueren expedidos en algún país latinoamericano para ser pagaderos fuera de America Latina.

Así mismo el artículo 721 del Código de Comercio determina que cuando el cheque no hubiera sido presentado en tiempo, en todo caso el librado debe pagarlo, si tiene fondos suficientes del librador o hacer oferta de pago parcial, siempre y cuando se presente dentro de los 6 meses que sigan a su fecha.

En cuanto a la acción cambiaria, se debe comenzar señalando que se trata de aquella que se le concede al portador de un título valor para hacerlo efectivo en caso de falta de aceptación o de aceptación parcial, de falta de pago o de pago parcial o cuando el girado o el aceptante sean declarados en quiebra o en estado de liquidación o se les abra concurso de acreedores o se hallen en cualquier otra situación semejante, aclarando que para el caso de los cheques específicamente, no hay obligado directo ya que el destinatario de la orden, es decir el banco librado, no es parte cambiaria, por lo que la acción cambiaria se entiende de regreso, es decir que se ejercita contra cualquier obligado.

En este orden de ideas, respecto a la caducidad de la acción cambiaria, se tiene que el artículo 729 del Código de Comercio, determina que dicha acción ejercida en contra del librador y sus avalistas, caduca por no haber sido presentado y protestado el cheque en tiempo:

"ARTÍCULO 729. La acción cambiaria contra el librador y sus avalistas caduca por no haber sido presentado y protestado el cheque en tiempo, si durante todo el plazo de presentación el librador tuvo fondos suficientes en poder del librado y, por causa no imputable al librador, el cheque dejó de pagarse.

La acción cambiaria contra los demás signatarios caduca por la simple falta de presentación o protesto oportunos." (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Al respecto de la caducidad, cabe recordar que es una institución jurídica que limita en el tiempo el ejercicio de una acción, independientemente de consideraciones que no sean solo el transcurso del tiempo. Entonces, para que el fenómeno de la caducidad se de, solo bastan dos supuestos: el transcurso del tiempo y el no ejercicio de la acción1. Al respeto, esta Corporación en Sentencia C-378 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz consideró, que la caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado. (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Por último y en cuanto a las acciones cambiarias derivadas del cheque, es menester indicar que el artículo 730 del Código de Comercio determina que prescriben:

-Las del último tenedor, en 6 meses, contados desde la presentación

-Las de los endosantes y avalistas, en 6 meses, contados desde el día siguiente a aquel en que paguen el cheque

Es así como debe entenderse que para que proceda la prescripción de la acción cambiaria, se debe partir del supuesto de que el cheque se presentó al banco para el pago dentro del tiempo indicado por el artículo 718, y que no fue cubierto por el librador, situación diferente a la planteada por la Gerencia Nacional Financiera y Administrativa, toda vez que el cheque no fue pagado porque el pensionado no lo presentó al banco para su cobro y no por causa de la Caja de Previsión de la Universidad.

2. NUMERAL 2 DEL ARTÍCULO 136 DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Como primera medida se tiene que el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establece como excepción a la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos que reconocen prestaciones periódicas, los cuales pueden ser demandados en cualquier tiempo, tanto por la administración como por los particulares interesados, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente: (...)

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. (Subrayado y negrilla fuera del texto)

En esta medida se debe señalar que lo que se busca con dicha excepción es conceder la posibilidad para que las personas que se encuentren recibiendo prestaciones periódicas, como es el caso de las mesadas pensionales, puedan demandar en cualquier tiempo el acto administrativo que las otorga, de conformidad con lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la Sentencia C-1049 de 2004:

"En virtud de la libertad de configuración, dispuso el legislador en el artículo 136, como regla general, un término de caducidad de cuatro meses para las acciones de restablecimiento del derecho; y una excepción consistente en que para los actos que reconocen prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo, tanto por la administración como por los interesados, sin que haya lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

Así, la finalidad perseguida por la norma es doble: brindarle la posibilidad a una persona, que viene recibiendo una prestación periódica, a que en cualquier tiempo demande ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la reliquidación de su pensión, cuando quiera que existan, por ejemplo, nuevos elementos de juicio o pruebas que le permitan reclamar su derecho; por otra, apunta a la salvaguarda del interés general, en especial, a defender el erario público, al brindarle asimismo a la administración la facultad para que, en cualquier tiempo, pueda demandar su propio acto ante los jueces competentes por cuanto se está ante la imposibilidad jurídica de revocarlos directamente cuando no ha obtenido el consentimiento del particular, salvo cuando se trate de la comisión de un delito.

La disposición acusada por tanto, establece un tratamiento idéntico entre la administración pública y los particulares en lo que concierne al acceso a la administración de justicia, por cuanto ambos pueden acudir, en cualquier tiempo, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el propósito del restablecimiento del derecho respecto de un acto administrativo mediante el cual se reconoció una prestación periódica, pero la administración no recuperará las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. (...)". (Subrayado y negrilla fuera del texto)

En este orden ideas se puede inferir que el No. 2 (sic) del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, se refiere a:

-La caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, entendida como la acción ejercida con el fin de hacer efectivo el control jurisdiccional de los actos administrativos, que tiene como objeto la anulación del acto administrativo, restaurando el orden jurídico y la reparación del derecho vulnerado por dicho acto.

-Específicamente respecto a los actos que reconozcan prestaciones periódicas como excepción, ya que pueden demandarse en cualquier tiempo tanto por la administración como por los administrados.

3. PRESCRIPCIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES

Por otra parte y en cuanto a la mesada pensional propiamente dicha, es menester indicar lo referente a la prescripción trienal, teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 102 del Decreto - Ley 3135 de 1969 y el artículo 41 del Decreto 1848 de 1968:

Decreto - Ley 3135 de 1968

"Artículo 102.- Prescripción de acciones.

1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual." (Subrayado fuera del texto)

Decreto 1848 de 1969

"Artículo 41.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual" (Subrayado fuera del texto)

Así mismo se tiene el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, el cual señala en cuanto a la prescripción, que las acciones que emanen de las leyes sociales prescriben en tres años, los cuales se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, indicando además que el simple reclamo escrito del trabajador, sobre un derecho o prestación debidamente determinado interrumpe la prescripción por un lapso igual.

En este orden de ideas, es preciso indicar que la prescripción establecida en el Código de Procedimiento Laboral, en los términos antes señalados, debe entenderse referida a las acciones que emanen de las leyes sociales en sentido general y no solo las que le son aplicables a los particulares, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado:

"No es válida la argumentación que hacen algunos en el sentido de que el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo no es aplicable a los empleados públicos, especialmente por lo dispuesto en el artículo 4 del Código Sustantivo del Trabajo, pues esta norma se refiere únicamente a las disposiciones del mismo estatuto en lo concerniente a las relaciones laborales de carácter individual; además, la exclusión que hace comprende también a los trabajadores que se encuentren respecto del Estado en situación de índole contractual, los cuales están totalmente sometidos a las normas del Código Procesal del Trabajo. Por su parte, el artículo 2 de este Código se limita a señalar los asuntos de que conoce la jurisdicción del trabajo en forma tal que excluye ciertamente los que conciernen a empleados públicos; pero no los deja completamente al margen de las disposiciones de dicho estatuto, pues se les aplican las que regulan la ejecución de obligaciones a cargo del estado y a favor de ellos, de conformidad con el inciso segundo del mismo artículo, como también del artículo 100 ibídem, que hablan genéricamente de "obligaciones emanadas de la relación de trabajo" "originadas en ella, sin circunscribirse a las de tipo contractual. En suma, las normas del Decreto 2159 no fueron instituidas exclusivamente para lograr la efectividad de los derechos consagrados en el Código Sustantivo del Trabajo, expedido, además, con posterioridad al citado estatuto procesal. Por último, ya se indicó que sin que importe la ubicación física de la norma, la del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo es de naturaleza sustancial y no de carácter adjetivo o procedimental"2

Es así como la Corte Constitucional ha establecido la imprescriptibilidad del derecho a la pensión, y la prescripción respecto a las mesadas pensionales dejadas de cobrar en los siguientes términos:

"17. Pero, como ha sido objeto de aclaración en las anteriores oportunidades, la imprescriptibilidad de la pensión se refiere al derecho en sí mismo, pero no en lo atinente a las mesadas pensionales dejadas de cobrar, las cuales se someten a la regla general de prescripción de las leyes sociales de tres (3) años, prevista en el artículo 151 del Decreto - Ley 2158 de 1948.

En un reciente fallo, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, determinó que:

"(...), la pensión de jubilación por ser una prestación social de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, no prescribe en cuanto al derecho en si mismo, sino en lo atinente a las mesadas dejadas de cobrar por espacio de tres años, y además, trae aparejada una situación jurídica regulada por la ley que, entre otras cosas, incluye los reajustes económicos de tal derecho. Estos reajustes como integrantes del status pensional son consustanciales a él y, por ende, no prescriben en cuanto tales, sino en tanto afectan la cuantía de determinadas mesadas. De suerte que la potencialidad del reajuste legal no desaparece por prescripción con arreglo a los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal Laboral, sino que se extingue la incidencia que el ajuste pudo haber tenido en ciertas mensualidades que se percibieron sin que el acreedor hubiera objetado su cuantía durante el término prescriptivo de tres años"

(...)3(Subrayado y negrilla fuera del texto)

De conformidad con lo anterior se puede inferir que la prescripción entendida, de acuerdo en el articulo 2535 del Código Civil, como un modo de extinguir acciones y derechos por el transcurso del tiempo y la inactividad injustificada del interesado contado desde el momento que se hace exigible, para el caso de las mesadas pensionales, el pensionado pierde la posibilidad de recibir la mesada pensional que supere los 3 años de haberse causado sin haber sido cobrada, siempre y cuando la prescripción no se haya interrumpido.

CONCLUSIÓN

- De conformidad con lo anterior y para el caso en concreto se tiene que al no haber presentado el pensionado en tiempo el cheque, es decir dentro de los 15 días a partir de su fecha máximo dentro de los 6 meses siguientes de conformidad con lo señalado en el numeral 1 del articulo 718 y el articulo 721 del Código de Comercio, a sabiendas que durante dicho lapso la Caja de Previsión de la Universidad como librador tuvo los fondos suficientes en el banco respectivo, no siendo la causa del no pago imputable a esta entidad, se debe entender que la acción cambiara contra la Universidad ya caducó, es decir, ya se extinguió el derecho del pensionado de interponer la acción cambiaria en contra de la Universidad para hacer efectivo el cheque.

- En cuanto al numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, se debe inferir que no es aplicable al caso de consulta toda vez que:

1. El término de la caducidad se estableció específicamente para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos antes mencionados, sin que pueda ser extensible a otro tipo de acciones.

2. En cuanto a la excepción, de lo que se trata es de la posibilidad de en cualquier tiempo, cuestionar la legalidad del acto administrativo que reconozca una prestación periódica, mas no del pago de la mesada pensional en sí.

- En cuanto a la prescripción trienal de la mesada pensional, respecto al caso concreto, es necesario verificar y determinar cuando se hizo exigible el pago de la mesada pensional que el pensionado no reclamó, para establecer si operó la prescripción extintiva al no haber sido cobrada oportunamente.

Este concepto se emite de conformidad con el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

MARÍA MERCEDES MEDINA OROZCO

Jefe

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 C.E., Plena, Sent. Nov. 21/91 (sic)

2 Consejo de Estado - Sección Segunda, Sentencia del 21 de septiembre de 1982. C.P. Joaquín Vanín Tello

3 Sentencia C-624 de 2003