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  Concepto 73 de 2009 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 28/12/2009  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

CONCEPTO No. 73

Memorando 1565

Fecha: Bogotá, D. C., 28 de diciembre de 2009

Para: Doctora Alba Esther Villamil, Directora Nacional de Personal

Referencia: Su oficio DNP 753 radicado el 14 de julio de 2008. Criterios para dar cumplimiento a sentencias de reintegro relacionas (sic) con el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Respetada Doctora Alba Esther:

Teniendo en cuenta que mediante oficio de la referencia ha solicitado concepto de esta oficina sobre los criterios a tener en cuenta para dar cumplimiento a sentencias de reintegro relacionadas con el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, frente a lo cual en particular su Dirección formula algunas preguntas respecto a los parámetros para realizar la liquidación por concepto de salarios y prestaciones sociales, al respecto considera esta oficina:

FUENTES FORMALES:

Artículo 66 del Código Contencioso Administrativo

Artículo 85 del Código Contencioso Administrativo

Artículo 174 y S.S. del Código Contencioso Administrativo

Ley 446 de 1998

Ley 100 de 1993

OTRAS FUENTES:

Jurisprudencia del consejo de Estado.

- Consulta Número 735 del 3 de octubre de 1995

- Sentencia del Consejo de Estado de fecha 27 de mayo de 1996, C.P. Dolly Pedraza de Arenas

- Concepto N 1470 del 5 de diciembre de 2002

- Sentencia del 8 de agosto de 2003 del Consejo de Estado, Consejero ponente: Tarcisio Cáceres Toro.

- Sentencia del Consejo de Estado de 26 de enero de 2006. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado

- Sentencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 2006. C.P. Tarcisio Cáceres.

- En sentencia del 29 de junio de 2006 del Consejo de Estado, Consejero Ponente Tarcisio Cáceres Toro.

- Providencia del 29 de enero de 2008, con ponencia del Magistrado Jesús María Lemus Bustamante. Sala Plena del Consejo de Estado

Concepto:

- Concepto 2006033896-001 del 12 de octubre de 2006. Superintendencia financiera

PROBLEMAS JURÍDICOS:

1. ¿La Universidad al ser condenada al reintegro de un trabajador, debe efectuar los descuentos en Seguridad Social del periodo ordenado por la sentencia?

2. ¿Con el fin de determinar los aportes en seguridad social a cancelar, es necesario tomar el valor histórico de los salarios y prestaciones sociales o estos deben ser traídos a valor presente?

3. ¿Debe ser otorgada la mora por pago extemporáneo a los sistemas de seguridad social?

4. ¿El Ingreso Base de Cotización debe ser traído a valor presente?

5. ¿Para el pago de salarios y prestaciones sociales es aplicable el artículo 3, literal e. del Decreto 768 de 1993 teniendo en cuenta lo dicho por el Consejo de Estado en providencia del 29 de enero de 2008, de ser aplicable, cual es el alcance frente al pago del IBC?

6. ¿Teniendo en cuenta el tiempo requerido para adelantar el trámite de liquidación de los salarios y prestaciones sociales, el reintegro del accionante interrumpe el término de los intereses moratorios?

7. ¿Cómo debe efectuarse el cálculo de salarios y prestaciones ordenados por la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando el demandante adquirió el status de pensionado durante el término que estuvo desvinculado de la Universidad?

1. PRIMER PROBLEMA JURÍDICO:

1. ¿La Universidad al ser condenada al reintegro de un trabajador, debe efectuar los descuentos en Seguridad Social del periodo ordenado por la sentencia?

TÉSIS JURÍDICA

Como quiera que en virtud del fallo de nulidad y restablecimiento del derecho las cosas vuelven al estado anterior, esto es, a como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, el pago de la seguridad social en salud y pensión, esto es, el pago de los aportes correspondientes al periodo transcurrido entre la desvinculación en virtud del acto que se anula hasta su efectiva reincorporación deberá efectuarse inmediatamente por la Universidad a la respectiva entidad, sin hacer descuento alguno en virtud de que el pago se considera indemnizatorio a partir del cambio jurisprudencial del Consejo de Estado, independientemente de si el trabajador el tiempo que estuvo desvinculado de la entidad, desempeñó otro cargo y recibió el salario y prestaciones a él asignadas, pues a consideración del Consejo de Estado con el pago de salarios y prestaciones no existe enriquecimiento sin causa pues la razón del reconocimiento de estos valores es el perjuicio irrogado al servidor por la administración.

FUENTES:

1. Dispone el Código Contencioso Administrativo en su artículo 85: "Acción de nulidad y restablecimiento del derecho: Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca su derecho; también podrá pedir que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase o la devolución de lo que pagó indebidamente"

Respecto del cumplimiento de los fallos la misma normatividad, determina:

Artículo 174: "Obligatoriedad de la sentencia: "Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias para los particulares y la administración, no estarán sujetas a recursos distintos a los establecidos en este código, y quedan sometidas a la formalidad del registro en los mismos casos en que la ley lo exige para las dictadas por los jueces comunes"

Artículo 176: "Ejecución: Las autoridades a quienes corresponda la ejecución de una sentencia dictarán, dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, la resolución correspondiente, en la cual se adoptarán medidas necesarias para su cumplimiento"

Artículo 177: "Cuando se condene a la Nación, a una entidad territorial o descentralizada al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, se enviará inmediatamente copia de la sentencia a quien sea el competente para ejercer las funciones del Ministerio Público frente a la entidad condenada.

El agente del Ministerio Público deberá tener una lista actual de tales sentencias y dirigirse a los funcionarios competentes cuando preparen proyectos de presupuestos básicos o los adicionales, para exigirles que incluyan partidas que permitan cumplir en forma completa las condenas"

Artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, Ajuste de Valor: "La liquidación de condenas que se resuelvan mediante sentencias de la Jurisdicción Contencioso Administrativa deberán efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas sólo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor."

2. Ahora bien dispone el artículo 60 de la ley 446 de 1998; "En asuntos de carácter laboral, cuando se condene a un reintegro y dentro del término de seis meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que así lo disponga, éste no pudiere llevarse a cabo por causas imputables al interesado, en adelante cesará la causación de emolumentos de todo tipo".

2. Ahora bien jurisprudencialmente se ha pronunciado el Consejo de Estado:

- Consulta Número 735 del 3 de octubre de 19951: "...2. Efectos de la sentencia de reintegro. Las providencias judiciales ejecutoriadas son de obligatorio cumplimiento. Expresa el artículo 176 del C.C.A. que las autoridades a quienes corresponda la ejecución de una sentencia dictarán, dentro del término de treinta días, contados desde su comunicación, la resolución correspondiente por la cual se adoptan las medidas necesarias para su cumplimiento.

El reintegro sólo podrá darse a la misma entidad, en el mismo cargo, o si la sentencia lo permite a otro de mayor jerarquía..."

- Concepto No. 1470 del 5 de diciembre de 20022: "En los estados democráticos y con mayor razón en uno social de derecho como el Colombiano, la ejecución de las sentencias judiciales -ejecutoriadas y que por lo tanto tienen el sello de cosa juzgada- toca con sus fines esenciales y con los valores constitucionales destinados a garantizar la convivencia, la paz, la seguridad y la certeza jurídica".

La Carta garantiza el derecho fundamental de todas las personas a acceder a la administración de justicia para, cumplidos los procedimientos, obtener protección de los derechos amenazados o el restablecimiento de los derechos conculcados. A su vez la efectividad de los principios y derechos consagrados en la constitución constituye un giro esencial y, por lo demás el trabajo, principio fundamental de nuestro constitucionalismo, es un derecho que goza en todas las modalidades, de la especial protección del Estado.

Y como las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas- entre otros bienes jurídicos- en sus derechos, el legislador ha creado los mecanismos para asegurar el cumplimiento y ejecución de las sentencias judiciales aún mediante mecanismos coactivos, cuando la parte obligada no se allana a cumplir"

Los fallos judiciales por su alcance obligatorio deben cumplirse en la forma y condiciones señaladas por el juez, sin que haya lugar a modificaciones con posterioridad a su ejecutoria salvo, lo que, en punto a su aclaración y corrección ha dispuesto la ley."

- En sentencia del 8 de agosto de 2003 el Consejo de Estado se pronunció respecto al cumplimiento de fallos que ordenan el reintegro, Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO: "Al respecto, considera la Sala lo siguiente: Del restablecimiento del derecho. Teniendo en cuenta las pretensiones formuladas, se considera

a.- El reintegro al servicio. La consecuencia lógica de la nulidad de un acto desvinculatorio del servicio es la del reintegro en caso de vinculaciones a término indefinido o de período sin concluir o de carrera, salvo situaciones especiales que se deben precisar en cada evento.

En el sub-lite fue solicitado el reintegro, por lo que se ordenará el reintegro de la actora a un cargo equivalente a aquel en el cual se encontraba escalafonada, es decir, al de Jefe de Sección.

b.- El reconocimiento económico. La Entidad demandada deberá pagar los sueldos y demás prestaciones -compatibles con el servicio- dejados de devengar desde la desvinculación en virtud del acto que se anula y hasta su efectiva reincorporación; se tendrá en cuenta la retribución correspondiente al cargo, teniendo en cuenta los aumentos reconocidos y/o decretados periódicamente.

De los descuentos. Tienen sustento jurisprudencial en la sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación, de 16 de mayo de 2002, con Ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, radicación No. 19001-23-31-000-397-000-01(1659/01), actor: Parménides Mondragón Delgado, al considerar:

"De manera que, cuando la sentencia de primera instancia ordenó en el numeral 5 de la parte resolutiva el descuento de lo percibido por el actor, por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el interregno, estuvo ajustada a derecho, pues las sumas así generadas no podrían quedar repetidas en las que dispuso cancelar a título de restablecimiento del derecho, porque constituirían no sólo enriquecimiento sin causa, sino que estarían inmersas en la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público. Reza así el artículo 128 de la Carta Política:

"Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas."

Así mismo el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 prescribe:

"Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado..."

Ahora bien, el hecho de que no exista disposición legal alguna que ordene a la jurisdicción contenciosa disponer que se efectúen los descuentos, en el evento de que se incurra en la situación atrás descrita, resulta irrelevante porque el cumplimiento de la Norma Superior y de la ley que prohíben la doble percepción impone per se la aplicación de la medida con todo el rigor.

En este orden, para la Sala no hay duda que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho. Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley."

Se anota que antes de esta providencia no se ordenaba el descuento que se menciona en este acápite.

Y ahora se recalca que la Constitución Política de 1991 en su art. 128 contempla dos prohibiciones tajantes: 1) Que nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público, salvo los casos exceptuados en la ley; 2) Que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el estado, salvo las excepciones legales.

En el evento que la P. Actora, durante el lapso mencionado, haya desempeñado función retribuida a cargo del Tesoro Público o recibido emolumentos del mismo que sean incompatibles con el servicio, en respeto de la prohibición del Art. 128 de la Constitución Política, salvo las excepciones de ley, se procederá de la siguiente manera: La Parte Actora -con ocasión del cumplimiento de la sentencia condenatoria- deberá presentar a la Entidad Demandada una declaración jurada sobre si estuvo o no desempeñando empleo público con alguna Institución cuyos ingresos deriven del tesoro público, entre la fecha de retiro del servicio por el acto acusado y la fecha determinada en el fallo o si recibió alguna otra asignación proveniente del Tesoro Público en ese mismo lapso, para los efectos de esta providencia. En caso afirmativo, deberá anexar las constancias de la vinculación con las retribuciones recibidas por todo concepto o los ingresos percibidos por otras relaciones. Informará igualmente la Institución a la cual se encuentra vinculado para efectos pensionales.

En los eventos citados -relacionados con la prohibición del Art. 128 de la C. P.- la Administración deberá efectuar descuentos, como consecuencia de la orden de reintegrar a la actora al servicio, como si no hubiera estado retirado, de los valores que la entidad resulte adeudarle, así:

b1.) Las sumas recibidas por el actor a cargo del Tesoro Público, como contraprestación por servicios prestados en cargos o empleos que coincidan o se crucen con el lapso que corresponde a la condena, sin que exceda el monto de esta, teniendo en cuenta los siguientes criterios:

- ) Si la demandante mantuvo una relación de trascendencia laboral con alguna entidad oficial cuya retribución se deriva del tesoro público y, entre salario y prestaciones recibió una suma "inferior" a la que debía recibir durante ese mismo tiempo en el cargo al que se refiere la demanda, la Administración por ese lapso deberá pagar la diferencia a título de indemnización por reparación de daño. Y para este evento se hacen estas otras precisiones complementarias:

Ese tiempo no se puede computar como "servido" a la entidad demandada, debido a que el interesado prestó realmente sus servicios a otra Institución los cuales no han sido acusados ni se pueden desconocer, durante los cuales recibió salarios y prestaciones. La razón fundamental para esta conclusión es porque frente a la Constitución y la Ley no es posible reconocer una doble vinculación en un mismo tiempo con los demás efectos, si ella no se encuentra exceptuada legalmente de la prohibición constitucional.

En esas condiciones, con miras a proteger los derechos del demandante solo es posible reconocer a título de reparación del daño la "diferencia" económica resultante en ese lapso, al amparo de las facultades judiciales del Art. 170 del C. C. A.

No obstante, el aporte pensional del servidor y el patronal se deberán liquidar teniendo en cuenta la diferencia económica resultante. Entonces, de la suma resultante a pagar, se descontará un valor equivalente al "aporte" pensional que corresponda al servidor público por el lapso pertinente, el cual se debe remitir junto con el aporte patronal por la Entidad a la Institución donde se consignaron aportes pensionales según información del interesado.

Si la Actora mantuvo una relación de trascendencia laboral con alguna entidad oficial cuya retribución se deriva del tesoro público y, entre salario y prestaciones recibió una suma "igual o superior" a la que debía recibir durante ese mismo tiempo en el cargo al que se refiere la condena, no habrá lugar a pago alguno como tampoco a descuento por el exceso que recibió, ni por aportes. Y para este evento se hacen estas otras precisiones complementarias:

Para los efectos del fallo, este tiempo tampoco se computará por la entidad demandada debido a que los servicios prestados tienen ese efecto en la Institución donde laboró, por no existir medio para desconocerlos y por no ser posible su doble cómputo conforme al ordenamiento jurídico. Y no hay lugar a descuento por "aportes" pensionales.

b2.) Las sumas recibidas por la actora del Tesoro Público derivadas de relación diferente a la laboral, cuya percepción resulte incompatible con el servicio público y su retribución conforme a la Constitución y la ley. En este caso se seguirá un criterio en parte similar al mencionado en el literal anterior. Y para este evento se hacen estas otras precisiones complementarias:

Como de dichas actividades no se derivan consecuencias prestacionales, en este caso la Entidad demandada deberá tener en cuenta el tiempo pertinente de esta relación para efectos de las prestaciones y para la no solución de continuidad que corresponda.

En cuanto a los "aportes" pensionales a cargo del empleado en el evento de la existencia de una relación no laboral durante el período relevante se deberán liquidar y descontar los mismos para los citados efectos por el lapso correspondiente de dicha relación, teniendo en cuenta la retribución que normalmente correspondía al cargo en la época pertinente, por las consecuencias que se derivan ordinariamente de una condena laboral en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en esos casos. Ahora, la suma de los aportes de la P. Demandante y la cuota patronal pertinente se deben remitir por la Entidad a la Institución donde se consignaron los aportes pensionales según información (sic) del interesado.

Otros descuentos.

b3.) Los "aportes" por pensión a cargo del empleado correspondientes a dicho período, conforme a las orientaciones dadas. Cuando corresponda, la suma resultante, más los aportes patronales pertinentes, deberán ser remitidos de inmediato a la respectiva Institución por la Entidad pertinente, con la precisión de los lapsos del caso.

Si no se adopta esta decisión al futuro surgirían nuevos problemas jurídicos sobre el particular, especialmente en el campo pensional por falta de pago de aportes y con relevancia en la declaración de no-solución de continuidad en el servicio para todos los efectos.

b 4.) De la cesantía, se precisa:

La cesantía definitiva, que debió ser liquidada y reconocida al Demandante al momento de su desvinculación del servicio, dado que el acto pertinente no fue demandado no es posible adoptar decisión alguna.

La cesantía por el tiempo del restablecimiento que se ordena. Las orientaciones respecto de esta prestación son diferentes según sea o no retroactiva.

Cuando la CESANTÍA NO ES RETROACTIVA, vale decir, cuando ésta se liquida anualmente, se pueden presentar dos eventos:

- ) Cuando en la sentencia se ordena reintegro al servicio, por el lapso que se repute servido se hará la liquidación del valor de la cesantía, cuyo valor se descuenta y ordena su remisión al fondo designado por el actor.

-) Cuando en la sentencia no se ordena reintegro al servicio, por el lapso que se repute servido se hará la liquidación de esta prestación que tendrá carácter de definitivo, sin que se pueda descontar del total resultante, pues dada la circunstancia señalada le debe ser cancelada con los demás derechos ordenados.

En caso de CESANTÍA RETROACTIVA no habrá lugar a liquidación del derecho por el lapso que se repute servido, pues ella se liquidará cuando el empleado se desvincule del servicio. La liquidación y pago realizado por concepto de esta prestación con ocasión del retiro tienen trascendencia, si no fueron impugnados, resueltos jurisdiccionalmente y devuelta la suma percibida a la Institución correspondiente.

El ajuste al valor. La diferencia resultante anterior será objeto de la indexación con aplicación de la siguiente fórmula:

R=

Rh

x

Índice final

 

 

 

Índice inicial

En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el INDICE FINAL DE PRECIOS AL CONSUMIDOR vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el INDICE INICIAL VIGENTE a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes respecto de cada obligación (v. gr. salario, etc.), teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Los intereses. Habrá lugar a ellos en el evento que se den los supuestos de hecho previstos en el Art. 177 del C.C.A. y en la forma allí determinada.

c.- La declaración de no solución de continuidad.

Asimismo, procede la declaración de no-solución de continuidad en la prestación del servicio por el lapso comprendido entre la fecha de retiro del servicio como consecuencia del acto acusado y el reintegro al servicio, salvo en los lapsos que se demuestren en que la P. Actora hubiera estado vinculada con entidad a cargo del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, exceptuados los casos expresamente señalados en la ley, conforme al art. 128 de la Constitución Política.

d.- El cumplimiento del fallo debe hacerse dentro del término del Art. 176 del C.C.A. /84. Para tal efecto, la Administración debe expedir el acto administrativo debidamente motivado. En consecuencia, efectuará la liquidación y reconocimiento de las obligaciones que por este concepto y por el lapso pertinente deberá pagar, de donde se harán los descuentos pertinentes. Efectuará los ajustes de valor e intereses que correspondan. Dicho acto debe ser notificado al interesado y es susceptible de recursos en vía gubernativa. ( Negrilla y subrayado fuera del texto).

+ Ahora bien, en los mismos términos ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado, en sentencia del 26 de enero de 20063:"La acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige no sólo a obtener la nulidad del acto administrativo que quebranta el ordenamiento jurídico, sino que, como consecuencia de ello, surgen dos posibilidades para aquel a quien le han sido conculcados sus derechos con la ilicitud del acto: el restablecimiento del derecho y la reparación del daño. Ha de entenderse que la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; de manera que cuando el fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera declarado insubsistente en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, está devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio, con todo lo que ello implica; ese es el motivo por el cual se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. De acuerdo con lo anterior, las sumas que se ordena cancelar, bien sea a título de salarios o de prestaciones, constituyen la materialización de esa decisión restablecedora, consustancial al hecho simulado de que el empleado nunca fue retirado y por ello mismo se hizo acreedor a los emolumentos laborales propios de esa relación".

+ Respecto al pago de los reconocimientos económicos con el reintegro, en sentencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 2006, dispuso esa Corporación:4 "El reconocimiento económico. Es procedente el reconocimiento tanto salarial como prestacional por el lapso comprendido desde el retiro irregular hasta el efectivo reintegro al servicio.

En materia salarial (básica y complementaria) procede tal como si durante ese tiempo la P. Actora hubiera estado en servicio activo, en un cargo igual o equivalente a aquel que desempeñaba. La liquidación se hará teniendo en cuenta los aumentos que se hayan decretado respecto del cargo en cuestión y que le hubieran sido aplicables.

En cuanto a las prestaciones sociales son viables las que se perciben en forma compatible durante el servicio, con base en el respectivo salario.

La Administración, en consecuencia, efectuará la liquidación y reconocimiento de las obligaciones que por este concepto y por el lapso pertinente deberá pagar.

Descuentos.- Del valor de la suma que la entidad resulte adeudarle al actor se descontarán:

Los aportes por pensión correspondientes a dicho período, los cuales deberán ser remitidos de inmediato a la respectiva Entidad por la Demandada.

Los valores correspondientes a la cesantía. Las orientaciones respecto de esta prestación son diferentes según sea o no retroactiva.

Cuando la cesantía no es retroactiva. Vale decir, cuando se liquida anualmente, se pueden presentar dos eventos: Si en el fallo se ordena reintegro al servicio, por el lapso que se repute servido se hará la liquidación de la cesantía, cuyo valor se descuenta y ordena su remisión a la institución designada por el actor. -) Cuando en la sentencia no se ordena reintegro al servicio, por el lapso que se repute servido se hará la liquidación de esta prestación que tendrá carácter de definitivo, sin que se pueda descontar del total resultante, pues dada la circunstancia señalada le debe ser cancelada con los demás derechos ordenados.

Cuando la cesantía es retroactiva. No habrá lugar a liquidación del derecho por el lapso que se repute servido, pues ella se liquidará cuando el empleado se desvincule del servicio. La liquidación y pago realizado por concepto de esta prestación con ocasión del retiro tienen trascendencia, si no fueron impugnados, resueltos jurisdiccionalmente y devuelta la suma percibida a la Institución correspondiente"

+ En sentencia del 29 de junio de 2006, el Consejo de Estado frente a las consecuencias del fallo que ordena el reintegro observó5: "Del restablecimiento del derecho, El reintegro al servicio. La consecuencia lógica de la nulidad de un acto desvinculatorio del servicio es la del reintegro. En el sub- lite fue pedida por lo que cabe acceder a ella, ordenando el reintegro al servicio en un empleo igual o equivalente al cargo del que se produjo el retiro del servicio, al no aparecer demostrada ninguna causal que lo impida. Como se trata de un reintegro al servicio, sin solución de continuidad, no requiere posesión, salvo que se realice en otro empleo por situaciones ajustadas a la ley; del hecho del reintegro se dejará constancia en acta suscrita por la autoridad correspondiente y el demandante, la cual se anexará a la hoja de vida.

Así mismo procede la declaración de no solución de continuidad en la prestación del servicio por el lapso en que la parte actora estuvo desvinculada del servicio y hasta cuando se efectuó el reintegro (o se declare el retiro ajustado a derecho, en caso de no realizarse el reintegro), sin tener en cuenta los lapsos que resulten incompatibles como luego se precisará.

El reconocimiento económico. Se deberán pagar los valores correspondientes a los salarios y prestaciones económicas compatibles - con el servicio- desde la fecha de la desvinculación irregular- que se anula- hasta su reincorporación efectiva al servicio (o en caso de imposibilidad de reintegro hasta la fecha de su causal o hasta cuando de produzca el nuevo retiro del servicio ajustado a derecho6) se hayan decretado en los años correspondientes respecto de tal empleo, salvo por los lapsos que resulten incompatibles que luego se precisarán y descuentos autorizados.

En materia salarial (básica y complementaria) procede tal como si durante ese tiempo la parte actora hubiera estado en servicio activo, en un cargo igual o equivalente aquel que se desempeñaba. La liquidación se hará teniendo en cuenta los aumentos a que se hayan decretado respecto del cargo en cuestión y que le hubieran sido aplicables

En cuando a las prestaciones sociales son viables las que se perciben en forma compatible durante el servicio, con base en el respectivo salario.

Respecto de los valores correspondientes a la CESANTIA, las orientaciones respecto de esta pretensión son diferentes según sea o no retroactiva; si después de anulado el acto de desvinculación se ordena o no el reintegro al servicio y, teniendo en cuenta lo que se establezca sobre lapsos incompatibles. PRIMERO CUANDO LA CESANTIA NO ES RETROACTIVA vale decir, cuando se liquida anualmente, se pueden presentar dos eventos: Si el fallo se ordena reintegro al servicio, por el lapso que se repute servido se hará la liquidación de la cesantía y su valor actualizado se ordena remitir a la institución designada por la parte Actora. -) Cuando con la sentencia se anula la desvinculación irregular pero no se ordena el reintegro al servicio, por el lapso que se repute servido se hará la liquidación de esta prestación que tendrá carácter de definitivo y deberá cancelarse al interesado con los demás derechos ordenados. SEGUNDO: Cuando la cesantía ES RETROACTIVA, se pueden presentar los siguientes eventos: - Si en el fallo se ordena el reintegro al servicio. NO habrá lugar a la liquidación del derecho por el lapso que se repute servido como consecuencia de la sentencia, pues ella se liquidará cuando el empleado se desvincule del servicio. Pero la liquidación y pago realizado por concepto de esta prestación con ocasión del retiro tienen trascendencia, si no fueron impugnados, resueltos jurisdiccionalmente y devuelta la suma percibida a la institución correspondiente" (...)

En este orden, para la Sala no hay duda que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiera sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho. Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es contraria a la constitución y la ley".

+ Por último el Consejo de Estado en providencia del 29 de enero de 2008, con ponencia del Magistrado Jesús María Lemus Bustamante ha dispuesto: "Indudablemente el artículo 128 de la Carta Política prohíbe a los servidores públicos desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley.

Empero de esta preceptiva no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada.

El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal.

La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo. Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió.

Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente.

Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público.

Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración.

Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política.

El pago de las acreencias dejadas de percibir, tiende, se insiste, a resarcir al empleado público por el daño causado al ser despojado de su condición por la actuación viciada de la autoridad que irregularmente interrumpió su vínculo laboral, perjuicio que se compensa con la decisión judicial que ordena pagarle, debidamente indexados, los salarios y prestaciones de los que fue ilegalmente privado, previas las deducciones de ley.

El artículo 128 de la Constitución tiende a impedir la vinculación simultánea en dos empleos públicos, supuesto fáctico que no se tipifica en este caso porque en situaciones como la descrita el afectado sólo ha desempeñado en verdad un empleo, aquel que obtuvo después de la desvinculación ilegal, y lo que ordena el juez es que, como ficción legal, vuelvan las cosas al estado anterior, con el objeto de reparar el daño causado, considerando que no estuvo separado del cargo del cual fue retirado, para efectos salariales y prestacionales. No puede aceptarse la tesis de que existe enriquecimiento sin causa por el pago de salarios y prestaciones como consecuencia del reintegro, habida cuenta de que el empleo cuyo pago se ordena efectivamente no se desempeñó, porque la razón del reconocimiento de estos valores es el perjuicio irrogado al servidor por la administración al despedirlo ilegalmente, dado que el servicio en verdad no se prestó. Los salarios y prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de período fijo, edad de retiro forzoso, reintegro posterior al cargo, haber alcanzado el estatus de pensionado, etc..." (Subrayado fuera de texto)

De lo anterior se concluye:

La Universidad al dar cumplimiento al reintegro de un trabajador, y efectuar los pagos correspondientes, no debe efectuar descuentos en la seguridad social del periodo ordenado en la sentencia, ya que los descuentos que disponía la línea jurisprudencial del Consejo de Estado antes del año 2008 se entendían permitidos en virtud de que, si el trabajador que ordenaban reintegrar había tenido otra vinculación laboral durante el tiempo que estuvo por fuera de la Institución, no debía reconocerse esa doble vinculación en un mismo tiempo dado lo dispuesto por el artículo 128 de la constitución política.

No obstante en virtud del cambio jurisprudencial y dada la sentencia de la sala plena del Consejo de Estado no le es dable a la Universidad en caso de una condena al reintegro de un trabajador entrar hacer descuentos de seguridad social del periodo que efectivamente estuvo por fuera de la institución, pues dado que las cosas vuelven a su estado normal como si el trabajador nunca hubiera salido de la Universidad y teniendo en cuenta que el pago que debe efectuarse tiene el carácter indemnizatorio, los pagos de los salarios y las prestaciones del trabajador deben efectuarse tal y como si el trabajador no hubiera salido de la institución, aún si este hubiera tenido otra vinculación laboral durante ese tiempo.

Adoptar como política el descuento de los salarios y prestaciones percibidas, en términos del Consejo de Estado, equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado.

Es clara la mencionada Corporación en el tema cuando afirma que en situaciones en las cuales se ordena el reintegro el afectado sólo ha desempeñado en verdad un empleo, aquel que obtuvo después de la desvinculación ilegal y lo que ordena el juez que, como ficción legal, es que vuelvan las cosas al estado anterior, con el objeto de reparar el daño causado, considerando que no estuvo separado del cargo del cual fue retirado para efectos salariales y prestacionales. Situación en la cual es diáfana la mencionada Corporación en determinar que en estos casos no existe enriquecimiento sin causa por el pago de salarios y prestaciones como consecuencia del reintegro, habida cuenta de que el empleo cuyo pago se ordenó efectivamente no se desempeñó y en razón a que el reconocimiento de esos valores es el perjuicio irrogado al servidor por la administración.

Conclusión:

La Universidad debe entrar a pagar la seguridad social, del trabajador que se ha ordenado reintegrar, directamente a las entidades, sin ningún descuento, dado el carácter indemnizatorio del pago que se debe efectuar de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, aún si el trabajador hubiere desempeñado otro cargo desde la fecha del retiro hasta el reintegro efectivo, pues la política del descuento equivaldría en términos del Consejo de Estado a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado.

2. SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO:

¿Con el fin de determinar los aportes en seguridad social a cancelar, es necesario tomar el valor histórico de los salarios y prestaciones sociales o estos deben ser traídos a valor presente?

TESIS:

Dado que el aporte a la seguridad social se calcula teniendo en cuenta la Base de Cotización, de conformidad con lo dicho por el Consejo de Estado en las sentencias traídas a colación, los aportes al sistema de seguridad social deberán ser cancelados por la Universidad a las respectivas entidades teniendo en cuenta los aumentos a los salarios reconocidos y/o decretados periódicamente, durante el tiempo en que el servidor de la entidad estuvo desvinculado. Sumas que deberán ser reajustadas conforme lo determina el artículo 178 del C.C.A.

FUENTES:

Dispone el artículo 18 de la ley 100 de 1993 respecto a la base de cotización de los trabajadores dependientes de los sectores privado y público: "La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual..."

Ahora bien respecto al pago de los salarios y prestaciones en las sentencias nombradas el Consejo de Estado en sentencia del 8 de agosto de 2003, determinó: "El reconocimiento económico. La Entidad demandada deberá pagar los sueldos y demás prestaciones -compatibles con el servicio- dejados de devengar desde la desvinculación en virtud del acto que se anula y hasta su efectiva reincorporación; se tendrá en cuenta la retribución correspondiente al cargo, teniendo en cuenta los aumentos reconocidos y/o decretados periódicamente"

En sentencia del 8 de junio de 2006, determinó: "En materia salarial (básica y complementaria) procede tal como si durante ese tiempo la P. Actora hubiera estado en servicio activo, en un cargo igual o equivalente a aquel que desempeñaba. La liquidación se hará teniendo en cuenta los aumentos que se hayan decretado respecto del cargo en cuestión y que le hubieran sido aplicables.

En cuanto a las prestaciones sociales son viables las que se perciben en forma compatible durante el servicio, con base en el respectivo salario.

La Administración, en consecuencia, efectuará la liquidación y reconocimiento de las obligaciones que por este concepto y por el lapso pertinente deberá pagar".

En sentencia del 29 de junio de 2006, respecto al reconocimiento económico observó: "Se deberán pagar los valores correspondientes a los salarios y prestaciones económicas compatibles -con el servicio- desde la fecha de la desvinculación irregular- que se anula- hasta su reincorporación efectiva al servicio (o en caso de imposibilidad de reintegro hasta la fecha de su causal o hasta cuando de produzca el nuevo retiro del servicio ajustado a derecho7) se hayan decretado en los años correspondientes respecto de tal empleo, salvo por los lapsos que resulten incompatibles que luego se precisarán y descuentos autorizados.

En materia salarial (básica y complementaria) procede tal como si durante ese tiempo la parte actora hubiera estado en servicio activo, en un cargo igual o equivalente aquel que se desempeñaba. La liquidación se hará teniendo en cuenta los aumentos a que se hayan decretado respecto del cargo en cuestión y que le hubieran sido aplicables

En cuando a las prestaciones sociales son viables las que se perciben en forma compatible durante el servicio, con base en el respectivo salario".

En sentencia del 29 de enero de 2008, determinó: El pago de las acreencias dejadas de percibir, tiende, se insiste, a resarcir al empleado público por el daño causado al ser despojado de su condición por la actuación viciada de la autoridad que irregularmente interrumpió su vínculo laboral, perjuicio que se compensa con la decisión judicial que ordena pagarle, debidamente indexados, los salarios y prestaciones de los que fue ilegalmente privado, previas las deducciones de ley".

Al respecto dispone el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo: Ajuste del valor. La liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción en lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste a dichas condenas sólo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor.

Con relación al tema ha dispuesto la jurisprudencia: "El fundamento jurídico de la indexación o ajuste de las condenas, ha señalado la Sala, que se encuentra en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, al tenor del Cual para decretar tal ajuste, se debe tomar como base el "índice de precios al consumidor, o al por mayor". De manera que la indexación que se ordena en un fallo se hará conforme a la siguiente fórmula:

R=

Rh

Índice final

 

 

Índice inicial

En la que el valor R se determina multiplicando el valor histórico (rh), que es lo dejado de percibir por la demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de la providencia, por el índice al ,momento del retiro.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional comenzando por la que debió devengar en el momento de su retiro, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos"8.

De lo anterior se concluye:

Que dado que el aporte a la seguridad social se calcula teniendo en cuenta el salario mensual del trabajador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la ley 100 de 1993, la Universidad cuando entre a pagar los salarios del trabajador que tiene que ser reintegrado a la entidad, deberá proceder a cancelar no sólo los salarios sino las prestaciones debidamente indexadas, de las cuales fue ilegalmente privado, pues de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado el pago de las acreencias dejadas de percibir, tiende a resarcir al empleado público por el daño causado al ser despojado de su condición por la actuación viciada que interrumpió su vínculo laboral, perjuicio que se compensa con el pago de los de los salarios y prestaciones indexados durante el tiempo de la desvinculación. Para ajustar los valores de las condenas, deberá aplicarse lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

3. TERCER PROBLEMA JURÍDICO:

¿Debe ser otorgada la mora por pago extemporáneo a los sistemas de seguridad social?

TESIS:

En casos en los cuales la Universidad haya sido condenada al reintegro de uno de sus trabajadores, el pago de la seguridad social no debe hacerse con intereses moratorios, en razón a que la Universidad durante el tiempo que estuvo el trabajador desvinculado de la institución no tenía la obligación de efectuar los aportes al sistema de seguridad social de ese trabajador, en razón a que su actuación estaba amparada en un acto administrativo de obligatorio cumplimiento.

FUENTES:

Dispone el Artículo 23 de la ley 100 de 1993. SANCIÓN MORATORIA. "Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso".

Dispone el artículo 66 del Código contencioso administrativo: "Salvo norma expresa en contrario los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción contencioso administrativa..."

CONCLUSIÓN:

De conformidad con lo anterior, dado que la Universidad durante el transcurso del tiempo que el trabajador se encontraba desvinculado de la entidad no tenía la obligación de pagarle seguridad social, su actuación no puede ser objeto de sanción moratoria alguna en razón a que estaba amparada bajo la obligatoriedad del acto administrativo de desvinculación, el cual debió cumplir hasta tanto se determinó su nulidad.

Al respecto es preciso determinar que la mora en estos casos, sólo puede predicarse desde el momento en que la Universidad ha sido condenada por una sentencia ejecutoriada que declaró nulo el acto administrativo, esto es, desde el momento en que debe darse su cumplimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

4. CUARTO PROBLEMA JURÍDICO:

¿El ingreso base de cotización debe ser traído a valor presente?

TESIS:

El Ingreso base de cotización al sistema de seguridad se calcula de conformidad con el salario del trabajador, de ahí que la Universidad para entrar a pagar la seguridad social del trabajador que se encontraba desvinculado de la entidad, deberá hacerlo de conformidad con los aumentos al salario decretados y vigentes desde el momento de la desvinculación del servidor hasta la fecha en que se produzca el reintegro, sumas que deberán ser debidamente indexadas al tenor de lo dicho por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTES:

En sentencia del 8 de agosto de 2003, ya citada observó el Consejo de Estado: "El reconocimiento económico. La Entidad demandada deberá pagar los sueldos y demás prestaciones -compatibles con el servicio- dejados de devengar desde la desvinculación en virtud del acto que se anula y hasta su efectiva reincorporación; se tendrá en cuenta la retribución correspondiente al cargo, teniendo en cuenta los aumentos reconocidos y/o decretados periódicamente"

En sentencia del 29 de junio de 2006: "En materia salarial (básica y complementaria) procede tal como si durante ese tiempo la parte actora hubiera estado en servicio activo, en un cargo igual o equivalente aquel que se desempeñaba. La liquidación se hará teniendo en cuenta los aumentos que se hayan decretado respecto del cargo en cuestión y que le hubieran sido aplicables

En cuando a las prestaciones sociales son viables las que se perciben en forma compatible durante el servicio, con base en el respectivo salario".

Ahora bien, también respecto al pago de los reconocimientos económicos en el reintegro, en sentencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 2006, dispuso la Corporación:

"En materia salarial (básica y complementaria) procede tal como si durante ese tiempo la P. Actora hubiera estado en servicio activo, en un cargo igual o equivalente a aquel que desempeñaba. La liquidación se hará teniendo en cuenta los aumentos que se hayan decretado respecto del cargo en cuestión y que le hubieran sido aplicables.

En cuanto a las prestaciones sociales son viables las que se perciben en forma compatible durante el servicio, con base en el respectivo salario"

Ahora bien respecto al pago de estas sumas debidamente indexadas hay que tener en cuenta lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia del 29 de junio de 2006 ya mencionada: "En este orden, para la Sala no hay duda que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiera sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho"

CONCLUSIÓN:

Cuando se condene a la Universidad Nacional de Colombia al reintegro de uno de sus servidores, el pago de salarios procede tal y como si el servidor hubiere estado en servicio activo teniendo en cuenta los aumentos que se hayan decretado para el cargo en cuestión y que le hubieren sido aplicables desde el momento de la desvinculación del servidor hasta la fecha en que se produzca el reintegro.

De ahí que teniendo en cuenta que el Ingreso base de cotización a la seguridad social se calcula con base en el salario, la seguridad social al servidor reintegrado durante el lapso de su desvinculación deberá pagarse de conformidad con los aumentos al salario decretados, sumas que deberán ser debidamente indexadas al tenor de lo dicho por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

Por lo que al realizar el pago al servidor de sus salarios teniendo en cuenta los aumentos respectivos, la seguridad social deberá hacerse conforme a ese pago.

5. QUINTO PROBLEMA JURÍDICO:

¿Para el pago de salarios y prestaciones sociales es aplicable el artículo 3. literal e. del Decreto 768 de 1993 teniendo en cuenta lo dicho por el Consejo de Estado en providencia del 29 de enero de 2008, de ser aplicable, cual es el alcance del I.B.C.?

TESIS:

Independientemente de lo dicho por el Consejo de Estado en torno al carácter indemnizatorio del pago que debe efectuar la entidad a un trabajador a quien se ha ordenado reintegrar, el Decreto 768 artículo 3 literal e, al no estar derogado es de obligatorio cumplimiento y por lo tanto debe ser cumplido por los beneficiarios de la obligación.

FUENTES:

Dispone el artículo 3 del Decreto 768 de 1993: "ARTÍCULO 3. SOLICITUD DE PAGO. Quien fuere beneficiario de una obligación dineraria establecida en una sentencia condenatoria a cargo de la Nación, o su apoderado especialmente constituido para el efecto, elevará la respectiva solicitud de pago ante la Subsecretaría Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante escrito presentado personalmente ante dicha Subsecretaría o con escrito dirigido a la misma, donde conste la presentación personal ante juez o notario, en la cual deberá afirmar bajo la gravedad del juramento que no se ha presentado ninguna otra solicitud de pago por el mismo concepto. Para tales efectos allegará a su solicitud:

e) Para los casos de reintegro, deberá anexarse una declaración extrajuicio y personal, en la que se manifieste si se recibieron o no salarios o emolumentos de origen oficial durante el tiempo en que estuvo retirado de su trabajo, e indicarse que no se intentó el cobro ejecutivo después de (18) meses, si fuere el caso".

Ahora bien dispone la sentencia del 29 de enero de 2008 del Consejo de Estado:

"Empero de esta preceptiva no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada.

El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal.

La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo. Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió.

Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente.

Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público.

Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración".

CONCLUSIÓN:

Independientemente de la política de pago que asuma la entidad en torno a la condena impuesta por el fallo judicial que ordenó el reintegro, esto es el descuento o no de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público, el artículo 3 del Decreto 768 de 1993 es de obligatorio cumplimiento para el beneficiario cuando presente su solicitud de pago, donde deberá anexarse una declaración extrajuicio y personal, en la que se manifieste si se recibieron o no salarios o emolumentos de origen oficial durante el tiempo en que estuvo retirado de su trabajo, e indicarse que no se intentó el cobro ejecutivo después de (18) meses, si fuere el caso.

6. SEXTO PROBLEMA JURÍDICO

¿Teniendo en cuenta el tiempo requerido para adelantar el trámite de liquidación de los salarios y prestaciones sociales, el reintegro del accionante interrumpe el término de los intereses moratorios?

TESIS:

Los fallos condenatorios a la Universidad son de obligatorio cumplimiento y no permiten dilación, de ahí que siendo la orden de un juez reintegrar a un trabajador y pagar sus salarios y prestaciones respectivas, si a partir del término otorgado por el juez o de la ejecutoria de la sentencia se incumple ese deber, procede el cobro de los respectivos intereses de mora, lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, según los cuales el acto administrativo donde se adopten las medidas para su cumplimiento deberá dictarse a los 30 días contados desde su comunicación, teniendo claro que las cantidades liquidas reconocidas en tales sentencias devengan intereses comerciales y moratorios.

FUENTES:

Dispone el artículo 174 del Código Contencioso Administrativo: "OBLIGATORIEDAD DE LA SENTENCIA. Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias para los particulares y la administración, no estarán sujetas a recursos distintos de los establecidos en este Código, y quedan sometidas a la formalidad del registro en los mismos casos en que la ley lo exige para las dictadas por los jueces comunes".

Dispone el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo: "Las autoridades a quienes corresponda la ejecución de una sentencia dictarán, dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, la resolución correspondiente, en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento".

Dispone el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo: "Cuando se condene a la Nación, a una entidad territorial o descentralizada al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, se enviará inmediatamente copia de la sentencia a quien sea competente para ejercer las funciones del ministerio público frente a la entidad condenada.

El agente del ministerio público deberá tener una lista actual de tales sentencias, y dirigirse a los funcionarios competentes cuando preparen proyectos de presupuestos básicos o los adicionales, para exigirles que incluyan partidas que permitan cumplir en forma completa las condenas, todo conforme a las normas de la ley orgánica del presupuesto".

El Congreso, las Asambleas, los Concejos, el Contralor General de la República, los Contralores Departamentales, Municipales y Distritales, el Consejo de Estado y los tribunales contencioso administrativos y las demás autoridades del caso deberán abstenerse de aprobar o ejecutar presupuestos en los que no se hayan incluido partidas o apropiaciones suficientes para atender al pago de todas las condenas que haya relacionado el Ministerio Público.

Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas más lentamente que el resto. Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria.

Las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengarán intereses comerciales y moratorias.

Inciso adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998: Cumplidos seis (6) meses desde la ejecutoria de la providencia que imponga o liquide una condena o de la que apruebe una conciliación, sin que los beneficiarios hayan acudido ante la entidad responsable para hacerla efectiva, acompañando la documentación exigida para el efecto, cesará la causación de intereses de todo tipo desde entonces hasta cuando se presentare la solicitud en legal forma.

En asuntos de carácter laboral, cuando se condene a un reintegro y dentro del término de seis meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que así lo disponga, éste no pudiere llevarse a cabo por causas imputables al interesado, en adelante cesará la causación de emolumentos de todo tipo.

Sobre el cumplimiento de los fallos judiciales ha dicho La corte constitucional en sentencia T- 084 de 1998: "será siempre la administración la encargada de adoptar las medidas suficientes y oportunas para dar cumplimiento a los fallos que le imponen obligaciones, como es el deber de todo deudor de llevar a cabo el pago puntual de las obligaciones a su cargo. Admitir que la presentación de una cuenta de cobro o el reclamo del interesado, condiciona el cumplimiento de un fallo judicial, es concederle mayor valor a éstas formalidades que a la propia sentencia y autorizar que por este medio se burle el derecho material reconocido al beneficiario de la decisión judicial.

El cumplimiento oportuno y voluntario de los fallos judiciales por la administración, aparte de garantizar adecuadamente el acceso a la justicia, se acompasa con la exigencia de la observancia de los principios de moralidad, celeridad, eficacia e imparcialidad, consagrados en el art. 209 de la Constitución. En tal virtud, el cumplimiento de una sentencia por la vía ejecutiva no constituye un procedimiento normal sino excepcional"

Ahora bien la superintendencia financiera ha conceptuado sobre cumplimiento de fallos de reintegro9: "Cuando la sentencia ordene el reintegro del trabajador y el pago de las cotizaciones o aportes pensiónales, las obligaciones del empleador surgen con la ejecutoria de la sentencia que impone la condena, y es en virtud de la firmeza del mandato judicial que se reinicia la relación laboral y se efectuara el pago de las cotizaciones acumuladas, razón por la cual no es jurídicamente viable considerar que durante el lapso comprendido entre el despido y el reintegro del trabajador se generen intereses moratorios sobre las cotizaciones dejadas de realizar. Salvo que el juez expresamente señale su reconocimiento, en criterio de este Despacho, los rendimientos financieros no forman parte de lo que el empleador debe trasladar a la entidad administradora cuando es condenado al reintegro de cualquiera de sus trabajadores, pues en términos generales sólo se encuentra obligado al pago de los aportes, sin perjuicio que si a partir de la ejecutoria de la sentencia incumple ese deber, proceda el cobro de los respectivos intereses de mora".

(...) "En cuanto al cumplimiento de la sentencia, en términos generales se puede afirmar que existen dos hipótesis posibles: 1) Que la misma sentencia establezca el plazo o término en que deban ejecutarse las obligaciones impuestas, caso en el cual el empleador deberá estarse a lo ordenado por el juez, o 2) Que en la sentencia no se establezca término para el cumplimiento de las condenas, evento en el que, en principio, las obligaciones impuestas se deberán realizar una vez ejecutoriada la correspondiente sentencia.

"Es del caso aclarar que el referido interés moratorio se generará si las cotizaciones acumuladas no se consignan en la respectiva entidad administradora de pensiones en el término y condiciones señaladas en la sentencia o, en su defecto y armonizando la situación fáctica a lo establecido en el Decreto 1406 de 1999, una vez ejecutoriada la sentencia, dentro de los plazos previstos en tales normas, valga decir, dentro del mes calendario siguiente al surgimiento de la obligación, en las fechas previstas para el efecto. (...)

En lo que se refiere a los rendimientos financieros, es necesario advertir que éstos sólo se generan a partir de la fecha en que los aportes ingresan a las reservas, hecho que, dentro de la situación objeto de análisis, sólo sucede cuando el empleador cancela tales aportes con ocasión del deber impuesto por la sentencia.

En este orden de ideas, salvo que el juez expresamente señale su reconocimiento, en criterio de este Despacho, los rendimientos financieros no forman parte de lo que el empleador debe trasladar a la entidad administradora cuando es condenado al reintegro de cualquiera de sus trabajadores, pues en términos generales sólo se encuentra obligado al pago de los aportes, sin perjuicio que si a partir de la ejecutoria de la sentencia incumple ese deber, proceda el cobro de los respectivos intereses de mora. (...)"

De conformidad con lo anterior se concluye:

Teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado y el Concepto de la Superintendencia Financiera, para el cumplimiento de los fallos condenatorios se está ante dos hipótesis posibles, una que en el fallo condenatorio se establezca un plazo a la Universidad no sólo para el reintegro sino para el pago de las condenas y otro que en la sentencia no se establezca término para el cumplimiento de las condenas, evento en el que, en principio, las obligaciones impuestas se deberán realizar una vez ejecutoriada la correspondiente sentencia.

Según sea el caso, la Universidad Nacional de Colombia, deberá darle cumplimiento a lo determinado por el juzgador y de no estipular un plazo determinado para su cumplimiento, se entiende que una vez ejecutoriada la sentencia deberá dársele estricto cumplimiento no sólo al reintegro, sino a los pagos que dicha situación conlleve, de ahí que la Universidad deberá efectuar el pago oportuno de las obligaciones a su cargo, lo contrario sería entrar a incumplir la orden judicial, a partir del cual procede el cobro de los intereses de mora.

Lo anterior sin perjuicio del cumplimiento a lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo según el cual la entidad a los 30 días de comunicada la sentencia deberá proferir el acto administrativo que adopte las medidas para su cumplimiento

7. SÉPTIMO PROBLEMA JURÍDICO:

¿Cómo debe efectuarse el cálculo de los salarios y prestaciones ordenados por la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando el demandante adquirió el status de pensionado durante el término que estuvo desvinculado de la Universidad?

TESIS:

De conformidad con lo dispuesto en la Jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, los salarios y prestaciones deberán pagarse al trabajador por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, cálculo que deberá efectuarse teniendo en cuenta que las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio, y devengando el salario correspondiente. Lo que quiere decir que al demandante que adquirió su status de pensionado durante el término que estuvo desvinculado de la Universidad habrá que pagarle las acreencias dejadas de percibir, esto es, los salarios y prestaciones debidamente indexados, hasta el momento de su pensión.

FUENTES:

Dispone la jurisprudencia del Consejo de Estado ya citada10: "Los salarios y prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de periodo fijo, edad de retiro forzoso, reintegro posterior, al cargo, haber alcanzado estatus de pensionado" (Subrayado fuera de texto"

De conformidad con lo anterior el cálculo que se deberá hacer por la entidad al momento de proceder al cumplimiento de una sentencia de reintegro de un servidor que fue retirado del servició, comenzará con establecer hasta que momento pudo haber seguido trabajando teniendo en cuenta la edad de retiro forzoso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la ley 100 de 1993, el cual dispone:

"Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución".

PARAGRAFO. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso".

Para proceder al cumplimiento de la sentencia deben entonces cancelarse las sumas de salarios y prestaciones como si el actor no hubiese estado nunca separado del servicio, no obstante tal liquidación se efectuará desde la fecha en que fue retirado del servicio hasta la fecha probable en que se hubiera podido dar el retiro forzoso de la entidad por el reconocimiento de la pensión, sumas que como se dijo en el punto 2 de este escrito deberán pagarse debidamente indexadas.

Así al tenor de lo dispuesto por el Consejo de Estado debe tenerse presente que el pago de salarios y prestaciones se hace durante el tiempo en que el servidor legalmente hubiera permanecido en el cargo, lo contrario esto es pagarle al servidor sus salarios y prestaciones hasta la fecha de ejecutoria del fallo implicaría ir en contravía de lo dispuesto por el artículo 128 de la Constitución Política según el cual nadie puede recibir doble asignación que provenga del erario público.

CONCLUSIÓN:

De lo anterior se tiene que si el servidor durante el tiempo que estuvo desvinculado de la entidad alcanzó su estatus de pensionado, el pago de los salarios y prestaciones por parte de la entidad al demandante (servidor reintegrado) debe hacerse hasta el momento en que legalmente hubiera tenido que estar vinculado al cargo, esto es, hasta cuando alcanzó su status (edad de retiro forzoso), cálculo que deberá efectuarse teniendo en cuenta que las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio, y devengando el salario correspondiente. De ahí que habrá que pagarle las acreencias dejadas de percibir, esto es los salarios y prestaciones debidamente indexados, hasta el goce efectivo de su pensión.

El anterior concepto se rinde en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

MARÍA MERCEDES MEDINA OROZCO

Jefe

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Consejero Ponente, Roberto Suárez Franco, radicación 735

2 Salvamento de Voto Consejo ponente, Favio Augusto Rodríguez Arce

3 Sentencia de la sección segunda, subsección b, consejero ponente, Alejandro Ordoñez Maldonado

4 Magistrado Ponente Tarcisio Cáceres

5 Sentencia de lo Contencioso Administrativa- Sección segunda - Subsección B. fecha del 29 de junio de 2006

6 Bien puede ocurrir que sea imposible efectuar el reintegro al servicio por determinada causal relacionada con el empleados (v. gr. por muerte, por llegar a la edad de retiro forzoso, inhabilidad sobreviniente para ejercer cargos públicos) en cuyo caso en el acto de cumplimiento de la sentencia así debe decidirse con la motivación del caso y los pagos deben hacerse hasta cuando tal causal haya ocurrido. También es posible que no se puede efectuar realmente el reintegro al servicio por otra causal ajena al empleado (v. gr. supresión de la entidad y sus cargos, con imposibilidad jurídica de reintegro) en cuyo evento en el acto de cumplimiento de la sentencia así debe decirse con la motivación del caso y pagos.

7 Bien puede ocurrir que sea imposible efectuar el reintegro al servicio por determinada causal relacionada con el empleados (v. gr. por muerte, por llegar a la edad de retiro forzoso, inhabilidad sobreviniente para ejercer cargos públicos) en cuyo caso en el acto de cumplimiento de la sentencia así debe decidirse con la motivación del caso y los pagos deben hacerse hasta cuando tal causal haya ocurrido. También es posible que no se puede efectuar realmente el reintegro al servicio por otra causal ajena al empleado (v. gr. supresión de la entidad y sus cargos, con imposibilidad jurídica de reintegro) en cuyo evento en el acto de cumplimiento de la sentencia así debe decirse con la motivación del caso y pagos.

8 Consejo de Estado, fallo del 29 de enero de 2008, M.P. Jesús María Lemus.

9 Concepto 2006033896-001 del 12 de octubre de 2006. Superintendencia financiera

10 Consejo de Estado, 29 de enero de 2008, sala plena. C.P. Jesús María Lemus Bustamante