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  Concepto 8 de 2012 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 09/03/2012  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

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OFICINA JURÍDICA NACIONAL

CONCEPTO No. 08 DE 2012

MEMORANDO

Para: Claudia Marcela Fonseca. Directora de Extensión Sede Bogotá

Consecutivo: 0311

Referencia: Su Oficio DEB - 338 de 01 de Diciembre de 2011. Participación de los Docentes de la Universidad en modelos de transferencia a partir de empresas de base tecnológica y licenciamiento de productos.

Fecha: 09 de marzo de 2012

Respetada Doctora:

Mediante su oficio de la referencia se solicita a este Despacho responder varios interrogantes relativos a la posibilidad de participación que ostentarían los docentes de dedicación exclusiva en la implementación de diferentes modelos de transferencia de tecnología, especialmente en la creación de empresas de base tecnológica y licenciamiento de invenciones y productos.

De acuerdo a su petición, debe primero señalarse que conforme lo señala el Artículo 14 del Acuerdo 026 de 2010 del Consejo Superior Universitario, esta Oficina está facultada para expedir conceptos jurídicos mediante los cuales realiza la interpretación jurídica de los actos académico administrativos internos de carácter general de la Universidad en cuatro casos concretos, a saber:

1. Cuando se advierta incongruencia en los actos

2. Cuando trate de establecerse el tránsito entre una norma nueva y una norma derogada.

3. Cuando se evidencien vacíos normativos.

4. Cuando la norma esté mal redactada, sea ambigua o equívoca, o cuando no tiene un sentido claro.

Para el caso se encuentra que la solicitud realizada presenta varias inquietudes que en su conjunto hacen referencia al sentido de claridad de las normas internas referidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades del personal docente de la institución y a otras contenidas en el Acuerdo 035 de 2003 del Consejo Académico - Reglamento de propiedad intelectual, por lo cual este Despacho encuentra justificada la solicitud de concepto a la cual se da respuesta de la siguiente manera:

DESCRIPTORES.

- Inhabilidades e incompatibilidades del personal docente

- Creación de Empresas de Base Tecnológica

- Regalías a inventores

FUENTE FORMAL

- Constitución Política de Colombia

- Ley 30 de 1992

- Ley 4 de 1992

- Ley 489 de 1998

- Decreto 393 de 1991

- Decreto 1210 de 1993

- Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario - Estatuto de Personal Docente

- Acuerdo 035 de 2003 del Consejo Académico - Reglamento de Propiedad Intelectual

FUENTES AUXILIARES

- Sentencias de la Corte Constitucional. Sentencia

- Sentencias del Consejo de Estado

PROBLEMAS JURIDICOS

1. ¿Puede la Universidad Nacional de Colombia, crear empresas tipo spin off en las que tengan participación accionaria investigadores de la institución que ostenten la calidad de servidores, tales como los docentes de dedicación exclusiva?

2. ¿La normatividad interna permite que un docente de dedicación exclusiva cree una empresa privada, cuyo modelo de negocio sea la comercialización de una invención o resultados de investigación licenciados por la Universidad Nacional de Colombia?

3. ¿Si un investigador es accionista de la empresa que comercializa los resultados de investigación o invenciones, deberá renunciar a las regalías que le corresponden como inventor o creador del objeto a comercializar?

TESIS JURÍDICAS

1. De conformidad con la incompatibilidad establecida en el artículo 127 de la Constitución, en conjunto con el artículo 26 del Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario, los servidores públicos no tienen permitido celebrar contratos con entidades públicas, tales como los contratos de sociedad o de asociación, contratos de licencia, contratos de prestación de servicios u otros, salvo las excepciones legales. Teniendo en cuenta que el docente en dedicación exclusiva como servidor público no puede suscribir contratos de sociedad con la Universidad Nacional de Colombia ni con ninguna otra entidad pública, no podrá constituir ninguna clase de sociedad con la institución, de la cuál pueda ser socio o accionista.

2. En virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Acuerdo 035 de 2003 del Consejo Académico, la propiedad intelectual de la Universidad que no licencie o comercialice en el término de los dos (2) años a partir de la presentación de la correspondiente solicitud, podrá ser otorgada en licencia de explotación comercial al inventor o diseñador y sus colaboradores, sin embargo, la suscripción de este contrato de licencia no puede desconocer la incompatibilidad de carácter constitucional establecida en el artículo 127 de la Constitución.

3. La participación que adelante o desarrolle un docente en una Spin Off propiedad de la Universidad, por ejemplo a través de su desempeño en ella por virtud de las excepciones presentes en el Acuerdo 016 de 2005 a las incompatibilidades de los docentes de dedicación exclusiva, no impide que continúe recibiendo las regalías que se reconocen a los inventores cuando se comercializan las invenciones o productos de los cuales son autores pero cuya titularidad de derechos patrimoniales corresponde a la Universidad Nacional de Colombia, en la distribución que establece el artículo 30 del Acuerdo 035 de 2003 del Consejo Académico, por cuanto es un derecho del docente, sin perjuicio de que voluntariamente quiera renunciar al mismo pero sin que la norma interna le establezca la obligación de realizar tal renuncia.

I. Normas relevantes en la materia

1. Constitución Política

En relación con la definición de quienes ostentan la calidad de servidores públicos y las prohibiciones e inhabilidades que subyacen a dicha calidad, la Constitución Política de Colombia menciona lo siguiente:

1.1. ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

1.2. ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

<Inciso modificado por el artículo1 del Acto Legislativo 2 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

<Inciso modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.

La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta.

<Inciso adicionado por el artículo1 del Acto Legislativo 2 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando el Presidente y el Vicepresidente de la República presenten sus candidaturas, solo podrán participar en las campañas electorales desde el momento de su inscripción. En todo caso dicha participación solo podrá darse desde los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la elección presidencial, y se extenderá hasta la fecha de la segunda vuelta en caso de que la hubiere. La Ley Estatutaria establecerá los términos y condiciones en los cuales, antes de ese lapso, el Presidente o el Vicepresidente podrán participar en los mecanismos democráticos de selección de los candidatos de los partidos o movimientos políticos.

<Inciso adicionado por el artículo1 del Acto Legislativo 2 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> Durante la campaña, el Presidente y el Vicepresidente de la República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos. Se exceptúan los destinados al cumplimiento de las funciones propias de sus cargos y a su protección personal, en los términos que señale la Ley Estatutaria.

1.3. ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas

2. Ley 4 de 1992

Esta ley, al referirse a disposiciones de carácter laboral en materia de regímenes salariales y prestacionales, estableció en su artículo 19 las excepciones relativas a las prohibiciones constitucionales a que se refiere el artículo 128 de la Carta Política, es decir, las de desempeñar simultáneamente dos o más empleos públicos o recibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o de instituciones en que el Estado tenga participación mayoritaria. Al respecto menciona este artículo lo siguiente:

ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones:

a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

b. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

c. Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d. Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e. Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f. Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho

(8) horas diarias de trabajo a varias entidades.

3. Decreto 393 de 1991

El Decreto 393 de 1991, al dictar disposiciones sobre asociación de entidades descentralizadas o de la Nación para adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías en el marco del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación regulado por la Ley 29 de 1990 y la Ley 1286 de 2009, señaló lo siguiente1:

1.4. ARTICULO 1. MODALIDADES DE ASOCIACION. Para adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán asociarse con los particulares, bajo dos modalidades:

1. Mediante la creación y organización de sociedades civiles y comerciales y personas jurídicas, sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones.

2. Mediante la celebración de convenios especiales de cooperación.

1.5. ARTICULO 2. PROPOSITOS DE LA ASOCIACION. Bajo cualquiera de las modalidades previstas en el artículo anterior, la asociación podrá tener entre otros, los siguientes propósitos:

a. Adelantar proyectos de investigación científica.

b. Apoyar la creación, el fomento, el desarrollo y el financiamiento de empresas que incorporen innovaciones científicas o tecnológicas aplicables a la producción nacional, al manejo del medio ambiente o al aprovechamiento de los recursos naturales.

c. Organizar centros científicos y tecnológicos, parques tecnológicos, e incubadoras de empresas.

d. Formar y capacitar recursos humanos para el avance y la gestión de la ciencia y la tecnología.

e. Establecer redes de información científica y tecnológica.

f. Crear, fomentar, difundir e implementar sistemas de gestión de calidad.

g. Negociar, aplicar y adaptar tecnologías nacionales o extranjeras.

h. Asesorar la negociación, aplicación y adaptación de tecnologías nacionales y extranjeras.

i. Realizar actividades de normalización y meteorología.

j. Crear fondos de desarrollo científico y tecnológico a nivel nacional y regional, fondos especiales de garantías, y fondos para la renovación y el mantenimiento de equipos científicos.

k. Realizar seminarios, cursos o eventos nacionales o internacionales de ciencia y tecnología.

l. Financiar publicaciones y el otorgamiento de premios y distinciones a investigadores, grupos de investigación e investigaciones.

1.6. ARTICULO 3. AUTORIZACION ESPECIAL Y APORTES. Autorízase a la Nación y a sus entidades descentralizadas para crear y organizar con los particulares, sociedades civiles y comerciales {y personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones}, con el objeto de adelantar las actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías para los propósitos señalados en el artículo anterior. Los aportes podrán ser en dinero, en especie o en industria, entendiéndose por aportes en especie o de industria, entre otros, conocimiento, patentes, material bibliográfico, instalaciones, equipos, y trabajo de científicos, investigadores, técnicos y demás personas que el objeto requiera.

1.7. ARTICULO 4. COMPRA Y VENTA DE ACCIONES CUOTAS O PARTES DE INTERES. La Nación y sus entidades descentralizadas están igualmente autorizadas para adquirir acciones, cuotas o partes de interés en sociedades civiles o comerciales o personas jurídicas sin ánimo de lucro ya existentes, cuyo objeto sea acorde con los propósitos señalados en este decreto. De igual manera, estas entidades y los particulares podrán ofrecer sus acciones, cuotas o partes de interés de otros particulares a otras personas públicas o privadas, sean socias o no.

1.8. ARTICULO 6. CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACION. Para adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con los particulares convenios especiales de cooperación, que no darán lugar al nacimiento de una nueva persona jurídica. En virtud de estos convenios las personas que los celebren aportan recursos de distinto tipo para facilitar, fomentar, desarrollar y alcanzar en común algunos de los propósitos contemplados en el artículo 2.

1.9. ARTICULO 9. De conformidad con las normas generales la Nación y sus entidades descentralizadas podrán asociarse con otras entidades públicas de cualquier orden, para adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, bajo las modalidades previstas en este decreto.

4. Ley 489 de 1998

La Ley 489 de 1998 menciona al formular la estructura de la administración pública, la posibilidad de que las entidades públicas se asocien entre ellas o con otras entidades públicas y privadas para la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación o en desarrollo de las funciones que les son propias, y sobre el particular señala:

1.1. ARTICULO 95. ASOCIACION ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE2> Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal.

1.2. ARTICULO 96. CONSTITUCION DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS CON PARTICIPACION DE PARTICULARES. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.

En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:

a. Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes;

b. Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;

c. La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad;

d. La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares;

e. La duración de la asociación y las causales de disolución.

(Subrayas fuera de texto)

5. Acuerdo 002 de 2008 del Consejo Superior Universitario

En relación con los acuerdos de voluntades que la Universidad Nacional puede suscribir para desarrollar sus fines misionales, el Acuerdo 002 de 2008 indica:

Artículo 2. Normatividad aplicable a los acuerdos de voluntades. Para el cumplimiento de sus fines, misión y funciones, la Universidad puede celebrar toda clase de acuerdos, convenios, contratos y órdenes contractuales con entidades públicas y privadas, personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, según las disposiciones contenidas en el presente Acuerdo y, en los casos en que sea pertinente y aplicable, las reglamentaciones expedidas por la Universidad, las normas de ciencia y tecnología, las normas del derecho privado o las demás que regulen este tema de manera específica.

6. Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario

El Estatuto de Personal Docente señala los diferentes derechos, deberes, inhabilidades e incompatibilidades que ostentan los profesores en todas sus categorías, expresando en relación con la materia los siguientes:

ARTÍCULO 26. El presente Estatuto enfatiza en los siguientes deberes, derechos, incompatibilidades y conflictos de intereses:

1. Deberes:

a. Cumplir la Constitución Política, la Ley y las normas y reglamentos de la Universidad Nacional de Colombia.

(...)

d. Elaborar y cumplir la jornada de trabajo académico y presentar al Director del Departamento correspondiente el informe anual de las actividades realizadas en cumplimiento del programa de trabajo, de acuerdo con los criterios, directrices y los cronogramas establecidos por la Universidad.

(...)

l. Acatar cabalmente el Reglamento vigente del Régimen de Propiedad Intelectual de la Universidad.

(...)

n. No utilizar el nombre de la Universidad Nacional de Colombia, ni los bienes de la misma, con fines comerciales o de lucro personal.

2. Derechos:

(...)

c. Gozar de los derechos de propiedad intelectual que se le reconozcan por su producción académica, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias, y las normas internas de la Universidad.

3. Incompatibilidades:

a. La celebración de contratos con la Universidad Nacional de Colombia, en los casos del personal académico de carrera, en período de prueba y de los expertos.

b. El ejercicio de otras actividades que interfieran con el horario, la categoría y el programa de trabajo académico acordado con la Universidad.

(...)

d. La dedicación exclusiva es incompatible con la realización de actividades de enseñanza o investigación, con el ejercicio de cargos administrativos o actividades de asesoría en otras instituciones. Se exceptúan:

- Las actividades realizadas en desarrollo de convenios o contratos de la Universidad;

- Las desarrolladas durante el Año Sabático, siempre y cuando guarden relación con el plan de trabajo aprobado por el Consejo de Facultad;

- La participación como par académico, jurado o evaluador de la productividad académica;

- Las demás que contemple el Consejo Superior Universitario en reglamentación especial.

4. Conflicto de intereses:

Todo docente de la Universidad Nacional deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del docente, éste deberá declararse impedido. En el caso de que el docente no se declare impedido, la Universidad tendrá la posibilidad de declarar que se está presentando un conflicto de intereses, mediante un procedimiento que garantice el debido proceso.

PARÁGRAFO. Además de los deberes, derechos, incompatibilidades y conflictos de intereses enfatizados en el presente artículo, los docentes deberán observar y cumplir con todos los demás se que se deriven de las normas y estatutos.

7. Acuerdo 035 de 2003 del Consejo Académico

El Acuerdo 035 de 2003 que regula la reglamentación relativa a la Propiedad Intelectual en la Universidad Nacional de Colombia, presenta las siguientes disposiciones en materia de titularidad y explotación de la propiedad industrial que sea producida en su interior:

1.1. ARTÍCULO 26. TITULARIDAD DE DERECHOS EN LA PROPIEDAD INDUSTRIAL. Son propiedad de la Universidad Nacional de Colombia las creaciones, tales como: invenciones patentables, diseños industriales, modelos de utilidad, esquemas de trazado de circuitos impresos, marcas, nombres comerciales y denominaciones de origen, resultantes de las actividades de sus profesores, estudiantes, monitores, funcionarios administrativos y/o contratistas en los siguientes casos:

a. Cuando sean desarrolladas dentro de investigaciones adelantadas por profesores, estudiantes, monitores, funcionarios administrativos o contratistas de la Universidad Nacional de Colombia como parte de sus compromisos laborales, contractuales o académicos con la Institución.

b. Cuando sean producto de investigaciones contratadas por terceros de acuerdo con los términos del contrato.

c. Cuando se hayan producido dentro del ámbito laboral o académico del funcionario administrativo, del estudiante, del monitor o del profesor, utilizando las instalaciones y/o los recursos o medios de que dispone la Universidad.

d. Que sean producto de un año sabático o de una pasantía o una comisión de estudios en la Universidad que realicen los profesores.

e. Cuando sean el producto de un trabajo de grado o una tesis que se haya adelantado y financiado por la Universidad Nacional de Colombia y que no posea financiación externa ni haya sido desarrollada conjuntamente con terceros.

f. Cuando sean producto de pasantías y consultorías científicas y tecnológicas.

PARÁGRAFO. Los estudiantes, profesores, funcionarios administrativos, monitores y contratistas que hayan desarrollado la innovación serán reconocidos como inventores, diseñadores o innovadores de la misma y tendrán el derecho a ser mencionados como tales en la patente de invención o de modelo de utilidad, o en el registro de diseños industriales o de esquemas de trazado de circuitos impresos.

1.1. ARTÍCULO 27. TITULARIDAD EN INVESTIGACIÓN COFINANCIADA. Serán propiedad de la Universidad Nacional de Colombia y/o de la entidad cooperante o financiadora, según contrato previa y debidamente suscrito, los resultados obtenidos de las investigaciones científicas y tecnológicas financiadas, que se hayan realizado bajo la modalidad de contratos, convenios de cooperación, trabajos de grado o tesis, adelantadas por sus profesores, funcionarios administrativos, estudiantes, monitores o personas naturales o jurídicas contratadas para tal fin.

PARÁGRAFO. Los estudiantes que realicen su trabajo de grado o tesis en un proyecto de investigación financiado deberán aceptar expresamente por escrito la cesión de derechos sobre los resultados obtenidos. De ninguna manera esa condición deberá constituirse en obstáculo para la publicación del trabajo de grado o la tesis.

1.2. ARTICULO 29. EXPLOTACIÓN DE LA PROPIEDAD. La Universidad Nacional de Colombia aprovechará su propiedad industrial, con fines de lucro o sin ellos, ya sea por medio de explotación comercial directa o delegada u otorgando licencias a terceros.

1.3. ARTÍCULO 30. REGALÍAS. En los casos en que la Universidad licencie o explote comercialmente su propiedad intelectual, (licencias de patentes , derecho de autor y obtención de variedades vegetales), de acuerdo con este Reglamento, reconocerá participación económica en los beneficios de la comercialización o del licenciamiento de las patentes o registros, a los inventores o diseñadores que hayan realizado aportes importantes al desarrollo u obtención del producto, detentando su condición de profesores, estudiantes o funcionarios administrativos de la Institución.

PARÁGRAFO. Los profesores, estudiantes, funcionarios administrativos o cualquiera otra persona que esté debidamente facultada para recibir participación económica en los beneficios de la comercialización o del licenciamiento de las patentes o registros, podrán renunciar a esas regalías. En consecuencia, el Comité de Propiedad Intelectual de la Universidad deberá recomendar la nueva asignación de esos recursos.

1.4. ARTÍCULO 31. DISTRIBUCIÓN DE REGALÍAS. La utilidad neta obtenida por la Universidad por concepto de comercialización ó licenciamiento de su tecnología se distribuirá de la siguiente manera:

a. El 35 % a la Facultad o Instituto interfacultades donde se generó la invención. Si esta tuvo su origen en varias dependencias, este porcentaje se prorrateará entre ellas. El 50% de estos recursos serán destinados para la Unidad Básica de Gestión Académica-Administrativa en donde se generó la invención. Si esta tuvo su origen en varias dependencias, este porcentaje se prorrateará entre ellas.

b. El 30% al autor y sus colaboradores. La distribución de este porcentaje entre los participantes la hará el Comité de Propiedad Intelectual de la Universidad según el aporte creativo.

c. Modificado por el artículo 15 del Acuerdo 032 de 2005 del Consejo Superior Universitario. El 20% al Fondo de la Dirección Académica de la respectiva Sede o su equivalente y será destinado al fomento de la investigación científica y tecnológica.

d. El 15% restante a los Programas Prioritarios o Emergentes de la Universidad Nacional de Colombia que a bien determine el Rector General o el Vicerrector de la Sede, con base en los criterios sugeridos por el Comité de Propiedad Intelectual dentro de los que podrán hallarse la obtención de patentes, publicaciones, etc.

PARÁGRAFO 1. Se entiende por utilidad neta, el resultado de restar del ingreso bruto por comercialización global o por regalías recibidas por la Universidad los costos en que haya incurrido la Universidad por la producción y la obtención del título de propiedad intelectual correspondiente.

PARÁGRAFO 2. Esta distribución también será aplicable en los casos en los que la Universidad decida licenciar el desarrollo tecnológico antes que patentarlo o registrarlo, la utilidad neta se calculará restando del ingreso bruto recibido por la licencia los costos de investigación y desarrollo.

1.5. ARTÍCULO 32. LICENCIA CESIÓN. La propiedad intelectual de la Universidad, que la Institución no licencie o comercialice en el término de los dos (2) años a partir de la presentación de la correspondiente solicitud, podrá ser otorgada en licencia de explotación comercial al inventor o diseñador y sus colaboradores, siempre que ellos lo soliciten formalmente ante el Comité de Propiedad Intelectual y acuerden por escrito reconocer a la Universidad una participación económica.

PARÁGRAFO 1. En caso de los productos o procedimientos que hayan sido obtenidos o desarrollados a partir de recursos genéticos o de sus productos derivados, o de conocimiento tradicional de los que cualquiera de los países de la comunidad andina sea país de origen, las solicitudes correspondientes deberán observar los literales h) e i) del artículo 26 de la Decisión 486 de 2000.

PARÁGRAFO 2. Estas negociaciones deberán ser revisadas por la Oficina Jurídica Nacional de la Universidad y aprobadas y firmadas por el Representante Legal.

II. Creación de empresas de base tecnológica tipo Spin Off. Diagnóstico del Problema

"Las Empresas de Base Tecnológica e Innovadoras pueden definirse como aquellas organizaciones generadoras de valor que mediante la aplicación sistemática de conocimientos tecnológicos y científicos, están comprometidas con el diseño, desarrollo y elaboración de nuevos productos, servicios, procesos de fabricación y/o comercialización."3 Aunque generalmente operan en los sectores considerados como de alta tecnología, existen variedad de proyectos desarrollando innovación y tecnología en los sectores tradicionales y en general en todos los sectores productivos de la economía.

La creación de empresas de base tecnológica y la implementación de otros modelos de transferencia de tecnología por parte de los institutos de investigación, entidades públicas y privadas, e instituciones de educación superior permiten la negociación y comercialización de los resultados derivados de la investigación que adelantan con gran esfuerzo, fortaleciendo los procesos de innovación y emprendimiento en el país y el máximo aprovechamiento de sus recursos tanto intelectuales como financieros, especialmente cuando estos proyectos se desarrollan desde la academia, que constantemente marcha en la búsqueda de medios por los cuales pueda realizar la transferencia del conocimiento técnico y científico a la sociedad, más aun cuando dicho proceso le genera valor para poder recuperar y reinvertir en el desarrollo tecnológico constante.

Una de las modalidades utilizadas recurrentemente a nivel internacional es la creación de "Spin Off", catalogadas como empresas de base tecnológica que generalmente nacen a partir de otra entidad ya formada y con la finalidad de viabilizar la explotación económica de los resultados de la investigación que dicha entidad anterior adelanta, a través de la explotación de ideas innovadoras y gracias al capital o aporte inicial que entrega la entidad matriz en dinero a través de la inversión de recursos, o en especie al entregar sus invenciones, realizar licenciamientos de su propiedad o aportándola como capital, aportando sus instalaciones y laboratorios, aportando personal calificado, y en todo caso brindándole la ayuda necesaria hasta hacerla autosostenible y rentable.

Dichas formas de organización tuvieron origen en Estados Unidos "con el nacimiento de Silicon Valley o El valle del silicio motivado por William Shockley y Frederick Terman; quienes promovieron un programa que no solo permitía la creación de empresas a partir de las ideas de los estudiantes sino que les proporcionaba asesoría, capital riesgo y espacio en una amplia zona de tierra sin utilizar de la universidad"4, y que se gestó en principio desde las universidades de Stanford y Berkeley, dando como resultado la creación de empresas tales como Hewlett Packard y Apple.

Ahora bien, las características particulares de cada Spin Off estarán motivadas en principio por la calidad de la institución matriz o madre, a raíz de lo cual se han clasificado en corporativas o empresariales y universitarias, caracterizadas tal como se señala a continuación:

"Dentro de las EBT, están las Spin-off clasificadas por (Morales, 2009) en dos grandes grupos las empresariales o corporativas y las universitarias o académicas. Las Spin-off corporativas son empresas que en algunos casos surgen de grandes corporaciones como resultado de proyectos de investigación o de nuevos desarrollos de productos, normalmente reciben soporte financiero y de gestión por parte de la empresa matriz. Las Spin-off universitaria, de base investigativas o académicas, en la Universidad (Barcelona, 2010) son definidas como empresas que se crean en el seno de la Universidad fruto de la iniciativa, normalmente, de algún investigador de la misma institución. La Universidad hace la función de incubadora y sirve de apoyo para el desarrollo inicial. Las empresas derivadas que surgen de la Universidad ayudan a transferir el conocimiento y la tecnología al mundo empresarial, buscando la aplicación directa en los procesos productivos e incluso, la comercialización. Normalmente, estas empresas las fundan profesores, alumnos o miembros del personal administrativo y de servicios, y tienen apoyo institucional, de manera particular son empresas que permiten capitalizar la investigación académica, traduciéndola en valor empresarial y cuyo objetivo es difundir y aprovechar el conocimiento vinculándolo con el entorno."5 (Subrayas fuera de texto)

Así pues, dentro de las empresas denominadas Spin Off podemos encontrar las de tipo universitario o académico, creadas o derivadas de una Universidad o institución de educación superior a partir del desarrollo de conocimiento y sus desarrollos investigativos o académicos, y que pueden nacer por la fundación de las mismas por parte de docentes, estudiantes o personal administrativo, o contemplar la participación de estos una vez creada. Con este tipo de modelo, las universidades avanzan en el desarrollo de sus funciones misionales que no están referidas únicamente a la formación profesional, sino también a la investigación y a la extensión de su conocimiento a la sociedad.

Dentro de las Spin Off académicas también se pueden encontrar varias categorías, según el enfoque de análisis que se utilice. Los autores Nicolau y Birley presentan una clasificación de las mismas basada en el papel del académico o investigador, así:

"1) Ortodoxa, 2) de tecnología y 3) Híbridas. Las spin-offs ortodoxas son aquellas creadas por uno o varios académicos que contribuyen con parte de la propiedad intelectual de la compañía y dejan la academia para dedicarse a la gestión de la empresa; estos académicos suelen denominarse emprendedores académicos. Las spin-offs de tecnología son aquellas en las que un inversor o emprendedor externo compra los derechos sobre la propiedad intelectual y crea una nueva empresa; en este caso, los investigadores siguen en su trabajo en la institución de origen y no tienen mayor relación con la gestión diaria de la compañía, aunque pueden participar como socios o actuar como consultores de la misma. El último tipo de empresas, las spin offs híbridas, generalmente son las de mayor predominio y las más complejas; en estas empresas sólo una parte de los propietarios intelectuales de la tecnología (inventores) actúan como socios de la empresa; algunos pueden permanecer en la universidad y desempeñar algún cargo en la empresa, mientras que otros abandonan la universidad y se dedican completamente a la misma. Aquellos que se quedan en la universidad pueden asumir alguna responsabilidad operativa en la empresa, pertenecer al Comité científico o actuar como consultores a tiempo parcial; además, en este tipo de empresas, uno o varios de los fundadores se toman un periodo de año sabático para crear la empresa".6

Una de las formas en que se ha considerado como posibles para adelantar la tarea de formar spin off híbridas como lo muestra la clasificación, ha sido la acogida del modelo de triple hélice, en el cual se plantea que "la relación universidad-empresa-estado sirve de resorte para la generación de mejoras científicas y tecnológicas, al mismo tiempo que se fortalecen relaciones estratégicas para la generación de productos al alcance y a la medida de las necesidades del mercado, productos con altos componentes de innovación y desarrollo, cuya investigación sea financiada por el Estado"7, y redunde en materializar ideas que ayuden al desarrollo económico del país.

Ahora bien, aunque el modelo parece tener infinidad de ventajas y grandes cualidades para su explotación, existen varios factores considerados como críticos en cada una de las etapas de su formación, tal como se muestra a continuación:

"FACTORES CRÍTICOS EN LA CREACIÓN Y DESARROLLO DE SPIN-OFFS ACADÉMICAS"

"En la literatura general sobre emprendizaje, y en la específica sobre spin-offs, se suele reconocer la no linealidad en el proceso de creación y desarrollo de las empresas, lo que ha conducido a generar diversos modelos de estado en donde existe una retroalimentación entre las diferentes fases propuestas. En general, estos modelos de estado identifican las características organizacionales mostradas en cada fase de desarrollo, y sugieren los cambios en el desarrollo de recursos y capacidades dinámicas de la empresa para pasar a la siguiente fase. En el modelo propuesto por Vohora et al. (2004), aplicable especialmente a spin-offs académicas que operan en sectores considerados de alta tecnología, se distinguen cinco fases genéricas por las que suelen pasar estas empresas (investigación, formulación de la oportunidad, preorganización, reorientación y generación de retornos), y para lo cual deben de superar una serie de estados coyunturales críticos en la intersección de cada una de ellas.

Entre la fase de investigación y formulación de la oportunidad, las spin-offs deben de alcanzar un estado coyuntural crítico denominado por estos autores como "reconocimiento de la oportunidad". En este sentido, se identifican una serie de factores ligados al equipo emprendedor que suelen obstaculizar el alcance de este estado coyuntural:

- Incapacidad para entender y centrarse sobre cómo un descubrimiento técnico puede ser aplicado para cubrir necesidades existentes en el mercado.

- Carencia de conocimientos previos sobre el funcionamiento de mercados e industrias.

- Incapacidad para analizar, definir y articular una ruta de comercialización de la tecnología.

- Falta de incentivos para pensar y comportarse empresarialmente.

Una vez superado este estado coyuntural crítico, las spin-off se encuentran con el siguiente, denominado "compromiso empresarial", situado entre la fase de formulación de la oportunidad y preorganización, y relacionado con la generación de intenciones y el grado de involucración del emprendedor académico en los eventos necesarios para la formación de un proyecto empresarial potencialmente viable. Entre los factores obstaculizadores de este estado coyuntural, se suelen identificar los siguientes:

- Incapacidad de aceptar riesgos y tolerancia a la incertidumbre.

- Escasa experiencia previa en gestión empresarial y en la asunción de responsabilidades.

- Incapacidad de atracción de emprendedores externos y gestores experimentados.

- Carencia de auto-concienciación sobre las limitaciones personales.

- Incapacidad para desarrollar y hacer uso de un capital social a través de redes industriales, académicas, comerciales y personales.

El siguiente estado coyuntural crítico es denominado como "umbral de credibilidad", situándose entre las fase de preorganización y reorganización. De los factores obstaculizadores de este estado coyuntural, relacionado con el acceso y captación de los recursos iniciales mínimos para el comienzo de la actividad empresarial, y ligados al equipo directivo, se suelen identificar los siguientes:

- Incapacidad para atraer y asegurar capital semilla de inversores.

- Incapacidad para asegurar recursos de espacio adecuados fuera de la universidad.

- Incapacidad para asegurar recursos humanos para formar un adecuado equipo de gestión e investigación.

- Incapacidad para lograr un aprueba de concepto de la tecnología y desarrollarla hasta un estado comercializable.

- Incapacidad para generar o mostrar una ruta clara hacia la consecución de réditos y rentabilidad con objeto de atraer financiación externa.

- Falta de profundidad y extensión de la cartera tecnológica para ofrecer a largo plazo suficientes opciones de comercialización.

- Falta de receptividad de la tecnología por clientes y otros actores del mercado.

El último estado coyuntural crítico, denominado como umbral de sostenibilidad, está relacionado con las habilidades para la creación de valor a partir de la reconfiguración y uso apropiado de los recursos con los que cuenta la spin-off. Entre los factores obstaculizadores del alcance de este estado coyuntural, se suelen identificar los siguientes:

- Incapacidad de gestionar el crecimiento a través de la identificación, adquisición e integración de

- recursos y capacidades.

- Incapacidad para atraer y proteger siguientes rondas de financiación por inversores existentes o nuevos.

- Incapacidad para el empleo óptimo de recursos capacidades con objeto de acelerar el proceso de comercialización.

- Incapacidad para reconocer oportunidades y amenazas y tomar decisiones estratégicas bajo niveles considerables de incertidumbre.

- Incapacidad para ganar tracción e impulso en el mercado a través de la generación de suficientes ventas y cuota de mercado.

- Incapacidad para integrar conocimiento y aprendizaje en la empresa.

Estos factores apuntan a que, desde el punto de vista de la gestión de una spin-off, es imperativa la necesidad de anticiparse y centrarse en cómo alcanzar estos estados coyunturales críticos con objeto de progresar en el desarrollo y crecimiento de la empresa. Por otro lado, las intervenciones de tipo institucional, en especial las medidas de apoyo propias de cada universidad, deberían de centrarse en ayudar a los proyectos y empresas spin-off a dotarse de los recursos y capacidades necesarias para evitar la aparición de factores obstaculizadores, distinguiendo entre el proceso de generación e identificación de oportunidades de negocio, el de creación de spin-offs, y el de desarrollo y crecimiento de éstas."8

Aun con todas las ventajas que se muestran del modelo, y a pesar de sus puntos críticos, la creación de Spin Off no ha tenido el desarrollo esperado en Colombia. Un pequeño diagnóstico del tema realizado para la Universidad Nacional de Colombia - Sede Medellín se presenta de la siguiente manera:

"En Colombia, se denota una escasa actividad innovadora, tanto incremental, como radical, reflejo de los bajos recursos aplicados para la ciencia y la tecnología y la poca capacidad para convertir el conocimiento científico y tecnológico producido al interior del país en productos tangibles e intangibles negociables.

En el país existen iniciativas para la promoción de la creación científica y tecnológica, como el premio INNOVA para las Mipymes; premio al inventor colombiano; programas de financiación para proyectos de investigación, de desarrollo productivo y competitividad, de solicitud de patentes originadas en Colombia; exención de IVA y otros incentivos tributarios a través de entidades del Estado como COLCIENCIAS, SENA, La Superintendencia de Industria y Comercio -SIC-, entre otras. Sin embargo, a pesar de estos esfuerzos, los indicadores de protección de intangibles a través de Derechos de Propiedad Intelectual son muy bajos con respecto a los promedios internacionales. Por esta razón "es necesario concretar e incrementar estrategias y estímulos que permitan la creación científica y tecnológica con reglas claras de protección de la propiedad intelectual y la negociación de los resultados de investigación producto de la relación Universidad-Empresa-Estado"(CONPES 3533, 2008, pág. 17)."9

"Los indicadores de universidades de otros países sobre creación de spin-offs son altos: 150 anuales aproximadamente en MIT, a enero del 2005 la Universidad Politécnica de Catalunya había creado 117 spin-offs. En Antioquia, Colombia, se está trabajando en potenciar la transferencia tecnológica con creación de empresas. Por ejemplo en la Escuela de Ingeniería de Antioquia se ha creado el Centro de Innovación y Emprendimiento, en la Universidad de Antioquia la Unidad de Gestión Tecnológica en el Parque del Emprendimiento, en EAFIT el programa Empresarismo, en la Universidad Pontificia Bolivariana el Centro de emprendimiento, en la Universidad de Medellín la Unidad de Emprendimiento y desarrollo empresarial y, en la Universidad Nacional Sede Medellín (UNMed) existe UNEmpresas y recientemente se abrió la oficina de gestión tecnológica. El alcance de cada una de estas unidades depende de los intereses de cada universidad y por tanto sus resultados son muy diversos, desde spin-offs de base investigativa hasta empresas de índole social con productos manuales, comestibles, entre otros. Si bien podría establecerse que todos promueven la generación de empresas, solo algunos de estos han logrado incubar empresas de base tecnológica, por ejemplo en la Sede Medellín de la Universidad Nacional se ha potenciado principalmente el emprendimiento social.

Puede decirse que las directivas de la UNMed están sensibilizadas puesto que participan activamente en los diferentes escenarios frente al tema (como en el Comité Universidad-Empresa-Estado), pero no se ha logrado consolidar una estrategia clara sobre la generación de empresas de base tecnológica, desde el momento en que el estudiante tiene una idea de negocio y hasta el momento en que la empresa es capaz de mantenerse en el medio sin una raíz gestora"10.

Con lo anterior se evidencia que existen esfuerzos en el país por consolidar estos modelos de negocio, pero en su camino se han encontrado con tropiezos de diverso tipo, no solo con los generales que en la teoría se muestran en el desarrollo de las diferentes fases de creación y consolidación de las Spin Off, sino también condiciones especiales en el país, tales como la creación de fondos de inversión para el apoyo de proyectos de innovación, la regulación de los términos en el manejo de la propiedad intelectual, los incentivos para que los profesores universitarios participen en la creación de empresas tipo Spin Off, las estrategias para apoyar y hacer seguimiento a las ideas innovadoras provenientes de estudiantes y docentes, los tipos de investigación que se desarrollan no necesariamente para el mercado, la falta de una relación estable, permanente y equitativa con el sector privado, las formas organizativas posibles, entre otras.

Dentro de los obstáculos mencionados anteriormente, y para el caso de la Universidad Nacional de Colombia teniendo en cuenta la calidad ostentada como institución pública de educación superior, se destacan dos de suma importancia para los fines de este concepto, cuales son:

1. La posibilidad de participación de los docentes en la creación de empresas de base tecnológica tipo Spin Off

2. Los términos en el manejo de la propiedad intelectual a explotarse a través de la creación de las empresas u otros modelos de transferencia de tecnología.

Estos obstáculos son los que dan origen a los tres problemas planteados en este concepto, y que se desarrollarán como se muestra a continuación.

III. Estatuto del Personal Docente de la Universidad Nacional de Colombia

La Constitución Política protegió la autonomía universitaria en Colombia a través de su artículo 69, al postular:

Artículo 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.

La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado.

El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo.

El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior.

Así pues, la autonomía universitaria es una garantía constitucional para la defensa de principios (democrático y pluralista) y derechos (educación, cátedra, libre desarrollo de la personalidad y enseñanza entre otros) fundamentales en el Estado Social y Democrático de Derecho. La Corte Constitucional la ha concebido de la siguiente manera:

"Teniendo en cuenta el fundamento jurídico que inspira el principio de autonomía universitaria, la Corte ha definido su campo de aplicación a partir de dos grandes escenarios que facilitan la realización material de los fines que persigue. Tales escenarios abarcan, por una parte, (i) la autorregulación académica propiamente dicha, la cual se desenvuelve en el espectro de la libertad de pensamiento y pluralismo ideológico, permitiendo a cada institución adoptar los ideales filosóficos y pedagógicos que van a servir de medio a la transmisión del conocimiento, y por la otra, (ii) la autorregulación administrativa o funcional, cuyo objetivo principal se concentra en permitir a los centros de enseñanza organizarse internamente para garantizar el cumplimiento de su objetivo básico: la trasmisión del conocimiento. Así entendido, la propia jurisprudencia constitucional dispone que el derecho de autorregulación de los centros universitarios, en los campos académico y administrativo, se manifiesta en la opción reconocida a éstos para: "(i) darse y modificar sus estatutos; (ii) establecer los mecanismos que faciliten la elección, designación y períodos de sus directivos y administradores (iii) desarrollar sus planes de estudio y sus programas académicos, formativos, docentes, científicos y culturales; (iii) seleccionar a sus profesores y admitir a sus alumnos; (iv) asumir la elaboración y aprobación de sus presupuestos y (v) administrar sus propios bienes y recursos".11

No obstante lo anterior, como toda garantía, el principio de autonomía universitaria no puede considerarse como absoluto, por lo cual la Corte Constitucional, al tiempo que ha definido la extensión de su ámbito, también ha explicado los límites constitucionales para su ejercicio, así:

"Como es sabido, el artículo 69 de la Constitución Política consagra en forma expresa el principio universal de la autonomía universitaria, el cual se interpreta como una garantía institucional que busca legitimar la capacidad de autorregulación y autogestión de las instituciones oficiales y privadas a quienes se les ha encargado la prestación del servicio público de educación superior. Desde el punto de vista de la teoría política del Estado, la incorporación de ese principio en el orden jurídico interno, representa una clara manifestación de la orientación democrática y humanista que rige los destinos de la nación colombiana, la cual, al definirse como un Estado social de derecho, democrático, participativo y pluralista (C.P. art. 1), está llamada a hacer posible, también en las áreas de la educación y la cultura, el desarrollo integral del ser humano dentro de un clima de total independencia y de libertad de pensamiento, enseñanza y aprendizaje.

Precisamente, esta Corporación, al referirse a dicho principio e interpretar el sentido democrático que encarna, ha destacado que su aplicación para los centros educativos universitarios se justifica ante la imperiosa necesidad de garantizar la libertad de cátedra y de investigación, evitando que el acceso a la formación académica e ideológica de los educandos pueda verse limitado o influido indebidamente por los órganos políticos del Estado en quienes reposa el ejercicio del poder público. Sobre este particular, ha dicho la Corte:

"...el artículo 69 de la Constitución garantiza la autonomía universitaria, la cual encuentra fundamento en la necesidad de que el acceso a la formación académica de las personas tenga lugar dentro de un clima libre de interferencias del poder público tanto en el campo netamente académico como en la orientación ideológica, o en el manejo administrativo o financiero del ente educativo." (Sentencia T-492/92, M.P. José Gregorio Hernández Galindo)

De esta manera, bajo la actual Constitución Política las universidades gozan de un alto grado de libertad jurídica y capacidad de decisión que, desde una perspectiva netamente académica, les permite a tales instituciones asegurar para la sociedad y para los individuos que la integran un espacio libre e independiente en las áreas del conocimiento, la investigación científica, la tecnología y la creatividad; espacio que estaría delimitado tan sólo por el respeto a los principios de equidad, justicia y pluralismo[1].

Así, teniendo en cuenta la filosofía jurídica que ampara el principio de autonomía universitaria, la Corte ha definido su alcance y contenido a partir de dos grandes campos de acción que facilitan la realización material de sus objetivos pedagógicos: (1) la autoregulación filosófica, que opera dentro del marco de libertad de pensamiento y pluralismo ideológico previamente adoptado por la institución para transmitir el conocimiento, y (2) la autodeterminación administrativa, orientada básicamente a regular lo relacionado con la organización interna de los centros educativos. A partir de tales supuestos, es posible afirmar, como ya lo ha hecho la Corte, que el derecho de acción de las universidades se concretan en la posibilidad de: (i) darse y modificar sus estatutos; (ii) establecer los mecanismos que faciliten la elección, designación y períodos de sus directivos y administradores (iii) desarrollar sus planes de estudio y sus programas académicos, formativos, docentes, científicos y culturales; (iii) seleccionar a sus profesores y admitir a sus alumnos; (iv) asumir la elaboración y aprobación de sus presupuestos y (v) administrar sus propios bienes y recursos.

La autonomía universitaria, dirigida -como se ha dicho- a preservar los centros educativos de enseñanza superior de la interferencia indebida del poder político, tiene entonces un carácter pleno, más no absoluto, que los habilita para autoregularse dentro del ámbito propio de sus funciones y en el marco de las limitaciones que la propia Constitución y la ley le señalen.

Ciertamente, la libertad de acción garantizada a los entes autónomos, y en particular a las universidades, no los califica como órganos soberanos de naturaleza supraestatal -ajenos al mismo Estado y a la sociedad a la que pertenecen-, ni les otorga una competencia funcional ilimitada que desborde los postulados jurídicos, sociales o políticos que dieron lugar a su creación o que propendan por mantener el orden público, preservar el interés general y garantizar el bien común. Como lo ha venido sosteniendo esta Corporación y ahora se reitera, "cualquier entidad pública [o privada] por el simple hecho de pertenecer a un Estado de derecho, se encuentra sujeta a límites y restricciones determinados por la Constitución y la ley"[2].

Sobre este particular, es de importancia destacar, atendiendo a la interpretación sistemática de las preceptivas superiores que regulan la materia[3], que el ejercicio de la autonomía universitaria encuentra limites y restricciones en aspectos concretos que se relacionan con: (i) la facultad reconocida al Estado para regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación (C.P. art. 67), (ii) la competencia atribuida al legislador para expedir las disposiciones generales con arreglo a las cuales las universidades pueden darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos (C.P. art. 69), (iii) la facultad de configuración legislativa para expedir las leyes que regirán la prestación efectiva de los servicios públicos (C.P. art. 150-23) y (iv) el respeto por el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales (C.P. arts. 11 y sig.).

Entratándose de las universidades públicas, a quienes la Ley 30 de 1992 les ordena "organizarse como entes universitarios autónomos", es cierto que la Corte, aplicando el mandato contenido en el artículo 113 Superior, las ha definido como órganos del Estado, libres e independientes, que por razón de su naturaleza jurídica y de las funciones que le han sido encomendadas, no pueden integrarse o agregarse a ninguna de las ramas del poder público. Sin embargo, coincidiendo con lo expuesto en el párrafo anterior, también ha considerado este alto tribunal que dicho objetivo de principio no puede interpretarse en forma aislada y absoluta, pues ello conduciría inexorablemente a desconocer el deber supremo que les asiste a todos los entes públicos de someterse y respetar el Estado de derecho y, por contera, de colaborar armónicamente en el logro y realización de los fines que le son propios. (...)"12

(Subrayas fuera de texto)

Dando alcance legal al precepto constitucional antes mencionado, el legislador expidió la Ley 30 de 1992 "Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior", en la cual se establecieron criterios generales para el desarrollo y la organización de la Educación Superior, como un servicio público inherente a la función social del Estado, y se propugnó por la garantía de la autonomía concedida por la constitución a las instituciones universitarias, desarrollando su contenido de la siguiente manera:

Artículo 28. La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes, y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional. (Subrayas fuera de texto)

En virtud del mandato constitucional dado al legislador para establecer el régimen especial de las Universidades, la ley 30 de 1992 les otorgó su naturaleza jurídica, su vinculación y la autonomía que ostentan, al disponer:

Artículo 57. Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo.

Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: Personería Jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden.

El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero y el régimen de contratación y control fiscal, de acuerdo con la presente Ley. (Subrayas fuera de texto)

En consecuencia, el legislador definió a través de la Ley 30 de 1992 el régimen especial de las Universidades del Estado como entes autónomos, e incluso determinó el alcance del derecho a "la Autonomía Universitaria", dentro del cual comprendió la posibilidad de darse sus propios estatutos.

Ahora bien, específicamente el Decreto 1210 de 1993 al postular el régimen orgánico de la Universidad Nacional de Colombia, se reafirmó el carácter autónomo de la entidad al señalar:

ARTÍCULO 3. RÉGIMEN DE AUTONOMÍA. En razón de su misión y de su régimen especial, la Universidad Nacional de Colombia es una persona jurídica autónoma, con gobierno, patrimonio y rentas propias y con capacidad para organizarse, gobernarse, designar sus propias autoridades y para dictar normas y reglamentos, conforme al presente Decreto.

Frente a la calidad ostentada por los docentes de la Universidad, el Decreto 1210 de 1993 dejó clara su condición en razón a su pertenencia a la Carrera Profesoral o Docente, estableciendo que los docentes de carrera tendrán la calidad de servidores públicos cuando menciona lo siguiente:

ARTÍCULO 23. REGIMEN JURIDICO DE LOS PROFESORES UNIVERSITARIOS DE CARRERA. Los profesores universitarios de carrera son empleados públicos amparados por régimen especial.

Considerando que para la Universidad se estableció la facultad de emitir sus propios estatutos, el Decreto 1210 de 1993, en concordancia con los artículos 75 y 79 de la Ley 30 de 1992, estableció algunos lineamientos sobre el contenido del estatuto correspondiente al personal docente de la institución, señalando

ARTÍCULO 24. ESTATUTO DEL PERSONAL ACADÉMICO. En lo relativo al régimen de profesores universitarios de carrera, el estatuto de personal académico tendrá en cuenta lo siguiente:

(...)

c) Reglamentará el régimen de derechos, obligaciones, inhabilidades e incompatibilidades según las dedicaciones. Los actuales profesores de cátedra y medio tiempo continuarán regulados en cuanto a incompatibilidades por el régimen especial previsto en el artículo 30 del Decreto 82/80, de conformidad con el artículo78 de la Ley 30 de 1992. Los que se vinculen en estas dedicaciones a partir de la vigencia del presente Decreto se regirán por las normas legales vigentes;

(...)

f) Reglamentará las relaciones, derechos y obligaciones entre la Universidad y los profesores en materia de propiedad intelectual e industrial;

En concordancia con lo establecido en el Decreto 1210, el Acuerdo 011 de 2005 del Consejo Superior Universitario, con el cual se adopta el Estatuto General de la Universidad Nacional de Colombia, discrimina las materias sobre las cuales esta Institución ejerce autonomía para autorregularse en virtud de su naturaleza jurídica con base en las disposiciones antes citadas, y señala:

ARTÍCULO 5. Régimen de autonomía. En razón de su naturaleza y fines, la organización y funcionamiento de la Universidad Nacional de Colombia en todos los órdenes, se rige por el principio de autonomía universitaria garantizado por el artículo 69 de la Constitución Política, conforme al cual, en los términos señalados en la Ley 30 de 1992 y en el artículo 3 del Decreto Extraordinario 1210 de 1993, tiene capacidad para regular con independencia y con sujeción a la Constitución Política y a la Ley todas las materias de naturaleza académica, financiera y administrativa, indispensables para el cumplimiento de su objeto y, principalmente, las siguientes:

1. La organización académica y administrativa de los niveles: Nacional, de Sede, de Facultad y de otras modalidades organizativas, y la forma de designación de sus directivas. Se observarán para este efecto los principios de no duplicidad funcional y de eficiencia, y se establecerá una estructura básica, y criterios o directrices para la organización de los niveles de Sede y de Facultad.

2. Los programas académicos de formación, investigación y extensión, sus características, condiciones, requisitos de ingreso, derechos pecuniarios y exigencias para la expedición de títulos. Este régimen comprenderá las competencias, sistemas y procedimientos para la creación, modificación y supresión de los programas.

3. La definición de políticas y programas de bienestar universitario.

4. El sistema propio de autoevaluación y de acreditación externa para sus programas.

5. El ejercicio de las funciones de asesoría en relación con la inspección y vigilancia del sistema de educación superior y de cooperación en la organización y funcionamiento del sistema nacional de acreditación, de que trata el literal b) del parágrafo del artículo 2 y el artículo 6 del Decreto Extraordinario 1210 de 1993.

6. El régimen de planeación y de evaluación permanente de resultados.

7. El régimen presupuestal y financiero, que establecerá los mecanismos y procedimientos para la asignación de los recursos así como para su ejecución.

8. El régimen de control interno.

9. Las normas estatutarias aplicables al personal académico y a los estudiantes.

10. La regulación del régimen del personal administrativo y, en particular, de la carrera administrativa especial del personal administrativo.

11. El sistema de seguridad social en salud para su personal académico y administrativo.

12. Las normas de contratación, cooperación y asociación.

13. El régimen especial en materia disciplinaria.

(Subrayas y negrillas fuera de texto)

Con base en las competencias señaladas anteriormente, el Acuerdo No. 011 de 2005 del Consejo Superior Universitario establece en su capítulo segundo lo atinente al personal académico de la Universidad Nacional de Colombia, estipulando la forma en la cual se encuentra estructurado, la actividades que desarrollaran en la institución, la forma de selección de los docentes y el régimen jurídico de los profesores, entre otros aspectos. En virtud de las facultades anteriores, el Consejo Superior Universitario expidió el Estatuto de Personal Docente de la Universidad Nacional de Colombia, el cual fue adoptado a través del Acuerdo 016 de 2005, que contiene la estructura del sistema docente en la institución, regulando la incorporación, permanencia, formación, promoción y desvinculación del personal académico para el cumplimiento de los fines propios de la Universidad, tanto de los profesores pertenecientes a la carrera docente como de aquellos que no están vinculados bajo la modalidad de carrera y con las particularidades especiales de esta categoría. Para lo anterior determina que para el ejercicio de las actividades de docencia, el personal académico de la Universidad está conformado por profesores universitarios de carrera, según las categorías y dedicaciones que se establecen en el artículo 6 del Acuerdo 016 de 2005, así:

ARTÍCULO 6. Categorías y dedicaciones.

1. Categorías: según las calidades y méritos académicos establecidos en el presente estatuto, el personal académico de carrera estará vinculado en alguna de las siguientes categorías:

- Profesor Auxiliar

- Profesor Asistente

- Profesor Asociado

- Profesor Titular

2. Dedicaciones: según la índole de las funciones que haya de desempeñar, el personal académico de carrera estará vinculado en alguna de las siguientes dedicaciones:

- Dedicación Exclusiva:

44 horas semanales

- Cátedra:

Hasta 21 horas semanales de clases

PARÁGRAFO 1. Texto original subrayado fue modificado por Art. 1, Acuerdo CSU 003 de 2008. La función de los profesores en dedicación exclusiva está relacionada con la docencia, la investigación y eventualmente la extensión. La función de los profesores de cátedra está relacionada con la docencia, la formación en el ejercicio profesional o la extensión.

PARÁGRAFO 2. Dadas las exigencias de su función, los profesores de cátedra sólo podrán vincularse en las categorías de Profesor Asociado y Profesor Titular. A la dedicación exclusiva en cualquiera de sus categorías sólo se podrá ingresar a través de concurso.

Ahora bien en cuanto a la funciones que han de desempeñarse por parte de los docentes en dedicación exclusiva, como una de las dedicaciones a través de las cuales se puede vincular al personal académico de carrera de la Universidad, según el parágrafo 1 del Artículo 6 del Acuerdo 016 de 2005, se tiene que están relacionadas con la docencia, la investigación y y eventualmente la extensión. En concordancia con lo anterior el Consejo de Estado establece respecto a la dedicación exclusiva:

"Además, si el artículo acusado está reglamentando la vinculación de los docentes denominada como "dedicación exclusiva", es casi que obvio que no les esté permitido desempeñar otra actividad entendiéndose que en esa condición, sólo puede trabajar para la Universidad Nacional, lo cual implica seguramente compensaciones que no tienen los demás docentes. Y como los cargos son de libre aceptación, el profesor está en condiciones de preferir otro tipo de vinculación que le permitirá otras actividades si eso es lo que más le conviene. Es decir, que ni se coarta la libertad de enseñar ni la de trabajar pues quien entra al servicio de la Universidad en dedicación exclusiva, conoce de antemano sus obligaciones y sus derechos y es libre de preferir otra clase de vinculación13." (Subrayado y negrilla fuera del texto)

IV. Inhabilidades e Incompatibilidades del Personal Docente

El Estatuto de Personal Académico de la Universidad Nacional de Colombia, Acuerdo 016 de 2005, preceptúa en el capítulo sexto los deberes, derechos, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses aplicables al personal académico indistintamente de la categoría a la cual pertenezcan. Antes de revisar aquellas que el estatuto ha contemplado conviene destacar que se entiende por inhabilidad y por incompatibilidad, para efectos de dilucidar de forma más clara los problemas jurídicos planteados

La Inhabilidad se ha entendido como "la incapacidad, ineptitud o circunstancias que impiden a una persona ser elegida o designada en un cargo público y, en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio"14. Sobre el concepto de inhabilidad y sus finalidades, ha señalado la Corte Constitucional

"Las inhabilidades o inelegibilidades son impedimentos establecidos por el constituyente o por el legislador, que restringen el acceso a la función pública de personas que, a su juicio, carecen de las cualidades requeridas para ejercerla. Así mismo, se consideran "como hechos o circunstancias antecedentes, predicables de quien aspira a un empleo que, si se configuran en su caso en los términos de la respectiva norma, lo excluyen previamente y le impiden ser elegido o nombrado."

(...)

"La finalidad de establecer inhabilidades radica en garantizar los principios de moralidad, idoneidad, probidad, transparencia e imparcialidad en el ejercicio de la función pública, entendida ésta como "el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines". Dado que dicha función se dirige a la atención y satisfacción de intereses generales, resulta razonable que se exija a las personas que aspiran a ejercerla, poseer cualidades suficientes que garanticen su desarrollo con arreglo a los principios mencionados. Así pues, a través de las inhabilidades se busca asegurar la excelencia en el ejercicio de la función pública, a través de personas idóneas y con una conducta intachable."15

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado ha expresado sobre las inhabilidades lo siguiente:

"(...) Las inhabilidades se consagran con el fin de que quienes aspiran a acceder a la función pública para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, se encuentren revestidos en principio de condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses para el efectivo cumplimiento del buen servicio y así prime el interés general sobre el individual. Al establecer un régimen de inhabilidades, el legislador se encuentra habilitado para limitar el ejercicio de derechos fundamentales como los de igualdad, acceso al desempeño de cargos o funciones públicas, al trabajo y a la libertad de escogencia de profesión u oficio. Esa facultad encuentra fundamento en los artículos 123, 131 y 150-23 de la Carta y en desarrollo de ella el Congreso puede determinar qué supuestos de hecho impiden a aspirar al ejercicio del cargo de notario y si tal impedimento está o no sujeto a un límite temporal.(...)" 16

Ahora bien, uno de las características que debe resaltarse sobre las inhabilidades es que dado su carácter prohibitivo, estas son taxativas, es decir, deberán estar expresamente consagradas en una la Constitución Política o en la ley, así pues al respecto la Corte17 ha mencionado que el legislador goza de una margen de discrecionalidad amplio para regular las inhabilidades e incompatibilidades para acceder a la función pública, dentro de las limitaciones que la propia Carta define, contrario a quien solo debe aplicar la norma, que como operador jurídico debe interpretar estricta y restrictivamente las causales.

De conformidad con lo anterior las inhabilidades deben entenderse como la falta de aptitud o capacidad legal para asumir funciones públicas o el ejercicio de un cargo o empleo, que por su carácter prohibitivo deben ser interpretadas de forma restrictiva y que deben estar expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley, por lo cual son taxativas, todo lo anterior con el fin de garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas. A continuación se presentan algunas de las inhabilidades comunes a todos los servidores públicos:

- Haber sido condenado por delitos contra el patrimonio del Estado.

- Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma.

- Haber sido declarado responsable fiscalmente

- Parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, (padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos y primos) segundo de afinidad, (suegros y cuñados) primero civil, (hijos adoptivos y padres adoptantes) o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente

- Retiro con derecho a pensión de jubilación.

En cuanto a las incompatibilidades, tradicionalmente se han entendido como la "imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades"18, y han sido comprendidas por la Corte Constitucional de la siguiente manera:

"La incompatibilidad comporta una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado.19" (Subrayado fuera del texto)

Sobre los efectos relacionados con incurrir en una incompatibilidad expresamente señalada, resulta necesario resaltar que incurrir en ella puede ocasionar la imposición de sanciones que pueden llegar hasta a la desvinculación del cargo ejercido. Así pues, las incompatibilidades resultan ser trascendentales pues las mismas se justifican en preservar la probidad del servidor en el ejercicio de sus funciones, para que no ejerza otras actividades que interfieran con el desarrollo de aquellas que ya cumple como servidor. En este orden de ideas se tiene que las incompatibilidades consagradas por la Constitución Política de Colombia de 1991, comunes a todos los servidores públicos, comprenden:

"ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.

La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta.

Cuando el Presidente y el Vicepresidente de la República presenten sus candidaturas, solo podrán participar en las campañas electorales desde el momento de su inscripción. En todo caso dicha participación solo podrá darse desde los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la elección presidencial, y se extenderá hasta la fecha de la segunda vuelta en caso de que la hubiere. La Ley Estatutaria establecerá los términos y condiciones en los cuales, antes de ese lapso, el Presidente o el Vicepresidente podrán participar en los mecanismos democráticos de selección de los candidatos de los partidos o movimientos políticos.

Durante la campaña, el Presidente y el Vicepresidente de la República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos. Se exceptúan los destinados al cumplimiento de las funciones propias de sus cargos y a su protección personal, en los términos que señale la Ley Estatutaria.

ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

ARTICULO 129. Los servidores públicos no podrán aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros u organismos internacionales, ni celebrar contratos con ellos, sin previa autorización del Gobierno."

En este contexto, los anteriores artículos presentan incompatibilidades de carácter general y superiores a la ley, por ser de rango constitucional, sin embargo, se permite la existencia de excepciones a las prohibiciones generales, al mencionar por ejemplo en el artículo 127 que los servidores no podrán contratar con las entidades públicas, salvo las excepciones legales, o como lo expresa el artículo 128 que prohíbe recibir doble asignación del tesoro público, salvo los casos que determine la ley. En desarrollo de lo anterior, por ejemplo, el legislador expidió la Ley 4 de 1992, en cuyo artículo 19 señaló expresamente algunas excepciones al mandato del artículo 128, como lo es percibir los honorarios correspondientes al desempeño como docente de hora-cátedra, entre otras.

Ahora bien, para el caso de las incompatibilidades en las que pueden incurrir los docentes de carrera de la Universidad en dedicación exclusiva, se tiene que el numeral 3 del artículo 26 del Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario establece:

"ARTÍCULO 26. El presente Estatuto enfatiza en los siguientes deberes, derechos, incompatibilidades y conflictos de intereses:

(...)

3. Incompatibilidades:

a. La celebración de contratos con la Universidad Nacional de Colombia, en los casos del personal académico de carrera, en período de prueba y de los expertos.

b. El ejercicio de otras actividades que interfieran con el horario, la categoría y el programa de trabajo académico acordado con la Universidad. Ser apoderado, asesor o asistente de persona natural o jurídica, nacional o extranjera, en actuaciones judiciales o administrativas contra la Universidad Nacional de Colombia.

c. La dedicación exclusiva es incompatible con la realización de actividades de enseñanza o investigación, con el ejercicio de cargos administrativos o actividades de asesoría en otras instituciones. Se exceptúa:

+ las actividades realizadas en desarrollo de convenios o contratos de la Universidad;

+ las desarrolladas durante el Año Sabático, siempre y cuando guarden relación con el plan de trabajo aprobado por el Consejo de Facultad;

+ la participación como par académico, jurado o evaluador de la productividad académica;

+ las demás que contemple el Consejo Superior Universitario en reglamentación especial.

4. Conflicto de intereses:

Todo docente de la Universidad Nacional deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del docente, éste deberá declararse impedido. En el caso de que el docente no se declare impedido, la Universidad tendrá la posibilidad de declarar que se está presentando un conflicto de intereses, mediante un procedimiento que garantice el debido proceso.

Parágrafo. Además de los deberes, derechos, incompatibilidades y conflictos de intereses enfatizados en el presente artículo, los docentes deberán observar y cumplir con todos los demás se que se deriven de las normas y estatutos." (subrayado y negrilla fuera del texto)

Aunado a lo anterior, el parágrafo 3 del artículo 6 del Acuerdo 016 de 2005 recalca las incompatibilidades existentes para los docentes en dedicación exclusiva de la siguiente manera:

ARTÍCULO 6. Categorías y dedicaciones.

(...)

PARÁGRAFO 3. La dedicación exclusiva es incompatible con la realización de actividades de enseñanza o investigación, con el ejercicio de cargos administrativos o actividades de asesoría en otras instituciones. Se exceptúan:

- Las actividades realizadas en desarrollo de convenios o contratos de la Universidad;

- Las desarrolladas durante el Año Sabático, siempre y cuando guarden relación con el plan de trabajo aprobado por el Consejo de Facultad;

- La participación como par académico, jurado o evaluador de la productividad académica;

- Las demás que contemple el Consejo Superior Universitario en reglamentación especial.

Una vez claro el marco jurídico anterior deben resaltarse los siguientes aspectos:

1. Según el artículo 23 del Decreto 1210 de 1993, antes citado, los profesores de carrera de la Universidad Nacional de Colombia son empleados públicos amparados por régimen especial.

2. A la dedicación exclusiva en cualquiera de sus categorías sólo se puede ingresar a través de concurso, por lo cual todos los docentes en dicha dedicación necesariamente deben pertenecer al régimen de carrera docente de la institución.

3. Al considerar que los docentes de dedicación exclusiva son docentes de carrera, debe entenderse que los mismos son considerados por la ley como empleados o servidores públicos, por lo cual son susceptibles de la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecidas de manera general para dichos servidores.

4. Dentro de las incompatibilidades de carácter constitucional, se encuentran en el artículo 127 y 128 las más importantes, cuales son:

- La imposibilidad que existe para que los servidores públicos para que puedan celebrar contratos con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, ya sea por si mismos o por interpuesta persona (Art. 127)

- Las prohibiciones de desempeñar simultáneamente dos o más empleos públicos o recibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o de instituciones en que el Estado tenga participación mayoritaria (Art. 128)

5. En desarrollo del artículo 127 constitucional, los servidores públicos no tienen permitido celebrar contratos con entidades públicas ni con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, por si mismos o por interpuesta persona, dentro de los cuales pueden incluirse para efectos del tema planteado, los relativos a:

a. Conformación de Sociedades Comerciales y asociaciones civiles.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 98 del Código de Comercio, el acto jurídico por el cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en el desarrollo de una actividad social, constituye el Contrato de Sociedad.

En este entendido, la conformación de una sociedad comercial entre el servidor público y la institución deberá estar precedida por un contrato de sociedad, contrato que al efecto tiene prohibido suscribir el servidor, no solo por lo dispuesto en el artículo 127 de la Constitución, sino por la incompatibilidad expresa señalada en el literal a del numeral 3 del Artículo 26 del Acuerdo 016 de 2005.

Por lo anterior, a todas luces resulta incompatible para un profesor de dedicación exclusiva, la creación de sociedades comerciales con la Universidad o con otras instituciones públicas.

De igual manera, la incompatibilidad expresa señalada en el literal a del numeral 3 del Artículo 26 del Acuerdo 016 de 2005 es aplicable a la conformación de asociaciones de carácter civil o cooperativas, pues aunque en estas personas jurídicas no subsistan fines de lucro a diferencia de las sociedades comerciales y en ellas no puede hablarse de la existencia de contrato de sociedad, el acuerdo por el cual se crean tiene la forma de un contrato de asociación, por lo cual su conformación por entidades públicas y servidores públicos adolece de la misma prohibición que se expresó para la conformación de sociedades comerciales.

b. Contratos de Prestación de Servicios.

Atendiendo a que el profesor de Dedicación exclusiva ya es docente de la institución, y que el artículo 127 no le permite la suscripción de contratos con entidades públicas, no podría el docente suscribir un contrato de prestación de servicios con la Universidad ni con otras instituciones para desarrollar actividades de investigación por fuera de las realizadas en desarrollo de su cargo. Lo anterior se suma al hecho de que expresamente para los docentes de dedicación exclusiva, se considera incompatible la realización de actividades de enseñanza o investigación en otras entidades, como lo dispone el literal c del numeral 3 del Artículo 26 del Acuerdo 016 de 2005.

c. Licenciamiento de Propiedad Intelectual

La concesión de licencia sobre una obra, invención o resultado hace referencia al contrato a través del cual se autoriza a un tercero el uso de la invención sobre la cual se es titular de los derechos patrimoniales, bajo ciertas condiciones de modo, tiempo y lugar, ya sea de forma gratuita u onerosa. Entendiendo que el licenciamiento encierra la suscripción de un contrato, no resulta viable que el docente de dedicación exclusiva directamente contrate tal licenciamiento con la Universidad.

No obstante lo anterior, debe resaltarse que el Acuerdo 035 de 2003 regula las licencias de su propiedad industrial de la siguiente manera:

ARTÍCULO 32. LICENCIA CESIÓN. La propiedad intelectual de la Universidad, que la Institución no licencie o comercialice en el término de los dos (2) años a partir de la presentación de la correspondiente solicitud, podrá ser otorgada en licencia de explotación comercial al inventor o diseñador y sus colaboradores, siempre que ellos lo soliciten formalmente ante el Comité de Propiedad Intelectual y acuerden por escrito reconocer a la Universidad una participación económica.

PARÁGRAFO 1. En caso de los productos o procedimientos que hayan sido obtenidos o desarrollados a partir de recursos genéticos o de sus productos derivados, o de conocimiento tradicional de los que cualquiera de los países de la comunidad andina sea país de origen, las solicitudes correspondientes deberán observar los literales h) e i) del artículo 26 de la Decisión 486 de 2000.

PARÁGRAFO 2. Estas negociaciones deberán ser revisadas por la Oficina Jurídica Nacional de la Universidad y aprobadas y firmadas por el Representante Legal.

Sin embargo, aunque internamente se permite el licenciamiento a los inventores o creadores del producto, dicho permiso no puede desconocer la incompatibilidad de carácter constitucional.

Con lo anterior, en principio no podría la Universidad crear empresas de base tecnológica tipo Spin Off con los docentes de dedicación exclusiva de la institución ni con cualquier otro docente de carrera, por cuanto la incompatibilidad que proviene de la Constitución y del mismo estatuto le prohíbe contratar con la Universidad como entidad estatal en su calidad de servidor público. Así mismo le impediría al docente contratar con la nueva empresa que se cree entre la institución y otras personas, dado que el artículo 127 constitucional extiende la prohibición no solo a celebrar contratos con entidades públicas, sino también con personas de derecho privado que manejen o administren recursos públicos.

De igual manera, esta prohibición se extiende no solo a que el docente de carrera como servidor público contrate por sí mismo, es decir directamente con la Universidad o cualquier otra entidad pública, sino también se restringe el hecho de hacerlo por interpuesta persona, es decir a través de un tercero. Para entender el alcance de esta expresión, se ilustra de la siguiente forma:

"Sobre el fenómeno de la interposición de personas ha manifestado la doctrina Nacional:

"En fin, la declaración pública acerca de la naturaleza de negocio y de sus condiciones corresponde a una intención real; pero, de ordinario, para eludir prohibiciones legales tocantes con la capacidad de las partes, se recurre a una operación triangular, mediante la interposición de un testaferro u hombre de paja, quien sin tener interés en el negocio, se presta a desviar los efectos de este, primeramente hacia sí, para luego trasladárselos, mediante otro acto, a quien verdaderamente está llamado a recibirlos. Así, estando legalmente vedada la compraventa entre cónyuges no divorciados o entre padres e hijos de familia(recuérdese infra núm. 96, que la Corte Constitucional declaró inexequibles todos los artículos que en nuestro ordenamiento prohibían la compraventa entre cónyuges no divorciados, por lo cual ya no es necesario ningún subterfugio al respecto. Sin embargo, tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio se conservan numerosos ejemplos de incapacidades particulares para vender), se pretende eludir la nulidad consecuencial, desdoblando la intención real por medio de dos actos, en los cuales el testaferro actúa públicamente como parte en ellos, cuando en verdad su papel es el de simple puente de enlace entre las partes reales.

A este último propósito es importante precisar, según ya lo ha hecho nuestra Corte Suprema, la distinción entre dos situaciones distintas, en las cuales la interposición de persona puede implicar o no un caso de simulación. Si existe connivencia entre las partes verdaderas y el testaferro para ocultar la identidad de una de aquellas, hay simulación; pero si la operación obedece a un acuerdo oculto entre el contratante secreto Y su interpósito, sin que el otro contratante haya participado en el ocultamiento de aquel, no hay simulación". (GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ Y EDUARDO OSPINA ACOSTA. TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO Y DEL NEGOCIO JURÍDICO. SEXTA EDICIÓN. EDITORIAL TEMIS S.A. 2000. PAG. 113)

Por su parte la doctrina extranjera ha expresado:

"Señala Ferrara que al celebrarse un negocio jurídico cabe que se interponga una persona extraña con el fin de ocultar el verdadero interesado.

(...)

Respecto de la figura que nos ocupa, cabe distinguir entre interposición real e interposición ficticia de personas.

En la interposición ficticia, las partes del negocio jurídico están de acuerdo en que surta el mismo de sus efectos entre ellos, pero también están de acuerdo con interponer a un tercero con quien el negocio se celebra simuladamente quedando oculto uno de los sujetos de aquel acuerdo. La persona interpuesta es extraña a la relación, dice Ferrara, y, descubierta la simulación, se evapora por completo.

Por ello, los vicios de capacidad, del consentimiento, etc., han de apreciarse en la parte que permanece oculta, y no en la persona interpuesta ("testaferro", "hombre de paja").

En la interposición real de persona, el intermediario es verdaderamente parte en el negocio que celebra con un tercero. El tercero es ajeno al acuerdo de simulación entre la persona oculta y el intermediario, por virtud del cual los efectos de aquel negocio han de recaer en la primera". (DICCIONARIO JURÍDICO ESPASA. MADRID 2001. PAG. 844.)

De lo anterior se desprende que existe interpuesta persona cuando en la celebración de un negocio jurídico una de las partes actúa aparentemente y frente a terceros a nombre propio y por cuenta propia, cuando en realidad lo hace como un intermediario de otra persona que permanece oculta pero que es la verdadera interesada y beneficiaria en los efectos que se derivan de dicho negocio, configurándose de esta suerte una simulación de sujeto cuya determinación corresponde declararla al juez mediante el análisis probatorio en el proceso respectivo (artículo 306 C.P.C.)."20 (Subrayas fuera de texto)

Lo anterior indica entonces que la expresión "interpuesta persona" connota la celebración de un contrato por un sujeto aparentemente a nombre propio, pero a favor de un tercero oculto, presentándose una especie de simulación de la parte contratante. Para el caso, la contratación del servidor público a través de una persona jurídica que ha creado o que utiliza para tal medio representaría claramente la prohibición de contratar a través de interpuesta persona, pues a pesar de que usa el nombre de la persona jurídica, el interés privado personal subyace a la contratación que realiza dicha empresa con una institución pública.

Al respecto podría pensarse que habrá contratos o casos en los cuales la incompatibilidad del servidor público no alcanza para afectar a la persona jurídica, en tanto la persona jurídica se encuentra contratando para su beneficio y desarrollo de su objeto social y su conformación no vincula directamente al servidor con los planes emprendidos por la empresa, tómese como ejemplo las sociedades anónimas abiertas inscritas en bolsa de valores donde difícilmente puede identificarse a los accionistas que las componen, y que por motivos como este se excluyen de la aplicación de la inhabilidad para contratar en varios apartes del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.

Sin embargo, para el caso en específico, dado que la contratación de la Universidad con terceros, llámense docentes de carrera como servidores públicos o entidades privadas, se rige por sus propias normas y no está sujeta de manera general al régimen de contratación de la Ley 80 de 1993, no le aplican las excepciones legales allí contempladas, y en este entendido cualquier tipo de contratación que realice el servidor, por si mismo o a través de un tercero, llámese persona jurídica o natural, estará afectada de la prohibición constitucional del artículo 127, aspecto que se evidencia aún más si la empresa se crea para negociar con la Universidad y explotar la propiedad intelectual que el mismo docente ha creado o en proyectos en los que se ha involucrado como investigador, donde es claro que existe un conflicto de intereses entre el docente y la Universidad. Como no existe excepción legal que permita la contratación entre el docente de carrera, por si mismo o por interpuesta persona, con la Universidad y en consecuencia la creación de personas jurídicas entre ambos sujetos, no hay lugar a diferenciar el tipo de empresa o entidad que se quiera crear, es decir, si la misma corresponde a una sociedad de personas, como la limitada o la colectiva, o se trate de una sociedad de capital, como la anónima o la simplificada por acciones, o se trate de una entidad sin ánimo de lucro, pues donde no ha hecho diferencia el legislador no puede realizarla el intérprete de la norma.

Ahora bien, dentro del artículo 26 del Acuerdo 016 de 2005 antes señalado se expresa que dentro de las incompatibilidades para los docentes de dedicación exclusiva se encuentran algunas excepciones, como son las actividades realizadas en desarrollo de convenios o contratos de la Universidad, las que realice durante el Año Sabático, siempre y cuando guarden relación con el plan de trabajo aprobado por el Consejo de Facultad, la participación como par académico, jurado o evaluador de la productividad académica, y expresa el Estatuto que "las demás que contemple el Consejo Superior Universitario en reglamentación especial".

Esta mención a la competencia del Consejo Superior para determinar excepciones a las incompatibilidades del personal docente en dedicación exclusiva, en principio haría pensar que mediante Acuerdo, este Órgano podría reglamentar la excepción que permitiera a los docentes contratar con la Universidad, al punto de poder constituir sociedades como se mencionó anteriormente. Sin embargo, dicha solución desconoce que las incompatibilidades generales constitucionales no permitirían tal evento, y que el artículo 127 solo reconoce que podrá haber excepciones a este mandato, pero de carácter legal al señalar que el servidor no podrá contratar con las entidades públicas "salvo las excepciones legales."

Respecto a lo anterior, entre otras universidades de carácter público, la Universidad de Antioquia ha presentado evidencias tangibles en la obtención de la meta de creación de empresas de Base Tecnológica a través de la expedición de normas internas que posibilitan a la institución la asociación con los investigadores para constituir empresas tipo spin off21.

Para tal propósito interpreta que es posible excepcionar la incompatibilidad presente en el artículo 127 de la Constitución a través de la legislación interna de la institución, señalando que, atendiendo a la filosofía del Constituyente, la prohibición se vuelve inoperante cuando las relaciones contractuales entre los servidores y el Estado obedece al quehacer ordinario de la vida en sociedad o al cumplimiento de los mismos fines Constitucionales y de la Ley, presentando muchos casos en los cuales los servidores terminan contratando con el Estado sin que exista una excepción legal expresa, como en la contratación de servicios públicos, los contratos de transporte, de compraventa, de comisión de estudios, entre otros. Por lo anterior, concluye con base en la Autonomía Universitaria, que las instituciones de Educación Superior pueden expedir sus propios reglamentos (Contractuales, administrativos, docentes, estudiantiles, entre otros, posibilitando en ellos la creación de Empresas Spin Off con la participación de investigadores de la Institución, estando en presencia de "una excepción legítima reconocida constitucionalmente"22.

Sin embargo, esta interpretación desconoce que el artículo 127 de la Constitución solo permitió excepciones a su mandado de carácter legal, con lo cual la norma indicaría que es el legislador, entendido como el Congreso Nacional, quien tiene la facultad de presentar excepciones a esta incompatibilidad general, por lo cual podría concluirse que los Consejos Superiores Universitarios de las instituciones de educación superior como la Universidad Nacional y la Universidad de Antioquia, solo tendrían potestad para presentar excepciones a las incompatibilidades de los docentes, pero al tenor de las que presentan para las instituciones en sus normas internas, sin que al efecto puedan adoptar el papel de legislador para presentar una excepción al mandato constitucional.

Así mismo, al sopesar la facultad que el legislador ostenta para presentar excepciones a la incompatibilidad contenida en el artículo 127 constitucional, con la garantía constitucional de la autonomía universitaria, resulta necesario concluir, como lo dijo la jurisprudencia en cita en el aparte anterior, que la autonomía universitaria no es una garantía absoluta, al contrario, es una garantía que le permite a la institución autorregularse dentro del ámbito propio de sus funciones, pero siempre deberá hacerlo en el marco de las limitaciones que la propia Constitución y la ley le señalen.

De esta manera, cuando el artículo 127 señala que los servidores no podrán contratar con el Estado salvo las excepciones de ley, indica que el establecimiento de excepciones al régimen de incompatibilidades está sometido a una reserva legal ordinaria, es decir, es una materia en la cual el constituyente reservó su establecimiento solo al legislador, y dicha reserva, de carácter general y abstracto, es superior a la garantía a la autonomía universitaria, no solo porque la incompatibilidad está dirigida a todo servidor público del Estado, sea de la entidad que sea, sino también porque legislar excepciones al régimen de incompatibilidades generales de los servidores no vincula directamente una intromisión en el ámbito autónomo de la Universidad, por cuanto no está referido a los aspectos sobre los cuales la ley y la jurisprudencia han mencionado el alcance de la autonomía universitaria, como son la autodeterminación filosófica y la autodeterminación administrativa, dentro de los cuales se postulan diferentes campos de acción de la institución, como son la posibilidad de darse y modificar sus estatutos, establecer los mecanismos que faciliten la elección, designación y períodos de sus directivos y administradores, desarrollar sus planes de estudio y sus programas académicos, formativos, docentes, científicos y culturales, seleccionar a sus profesores y admitir a sus alumnos, asumir la elaboración y aprobación de sus presupuestos, y administrar sus propios bienes y recursos.

En este entendido, no sería de recibo la interpretación que valida la Universidad de Antioquia, por cuanto la presentación de una excepción por parte del Consejo Superior Universitario a la prohibición contenida en el artículo 127 constitucional no sería una excepción "legítimamente reconocida constitucionalmente", resaltando que el único camino que la Constitución permitió para excepcionar su mandato se concreta en la expedición de una ley por parte del Congreso de la República23.

Aunque el tema se estudió frente al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los congresistas, la Corte Constitucional dejó claro que si una prohibición tiene carácter constitucional, no podría una ley, que es de rango inferior, modificar su texto, a menos de que se haya dado al legislador la facultad de excepcionarla, y en todo caso, dicha facultad no puede anular la disposición constitucional, al señalar lo siguiente:

"Pero, además de la facultad que de suyo tiene la ley para definir hasta dónde llegan las incompatibilidades que ella misma haya creado, la Constitución también ha dado lugar a que el legislador introduzca excepciones a algunas incompatibilidades de rango constitucional. Este es el caso de la prevista en el numeral 2 del artículo 180 de la Carta, relacionada con la gestión de asuntos ante entidades públicas, la actuación como apoderado ante las mismas y la celebración de contratos con ellas.

Debe destacarse, desde luego, que cuando la Constitución quiso autorizar a la ley para estatuir excepciones a sus reglas en esta materia, así lo plasmó de manera expresa, por lo cual debe entenderse que aquellas incompatibilidades a cuyo respecto tal posibilidad no fue consagrada configuran prohibiciones de orden absoluto, que no admiten excepciones distintas de las constitucionales.

Y es que, tratándose de prohibiciones de nivel constitucional, mal podría la ley -que es norma subalterna respecto de los preceptos fundamentales- establecer distinciones que el propio mandato del Constituyente no ha consagrado, a menos que, según lo dicho, goce el legislador de atribución constitucional expresa para hacerlo. Es cuestión de jerarquía normativa.

Por lo tanto, sería contraria a la letra y al sentido de la Carta Política una norma legal que, sin autorización del Constituyente, pretendiera sustraer de las incompatibilidades constitucionales alguna forma específica de comportamiento.

En cambio, en aquellos casos en los cuales ha sido la propia Constitución la que ha dejado la atribución para plasmar excepciones en cabeza del legislador, éste actúa en ejercicio de una competencia y, por tanto, tienen validez las distinciones que formule, claro está sobre el supuesto de que con ellas no desvirtúe ni anule la regla constitucional.

(...)

El campo de la excepcionalidad legal no puede copar el de la regla impuesta por la Constitución porque, de ser así, el legislador invadiría la órbita propia del Constituyente, desbordando sus propias competencias. En otros términos, el legislador no goza de discrecionalidad absoluta para delimitar el campo propio de dichas salvedades, puesto que su actividad está limitada por el sentido que, en el marco del sistema constitucional, tenga cada una de las prohibiciones de rango superior.

Lo anterior implica que corresponde al juez constitucional verificar el contenido de cada excepción de orden legal y definir si en realidad lo es o si, por el contrario, neutraliza o despoja de efectividad a la prohibición constitucional correspondiente."24

En este sentido, la facultad que se otorgó al legislador no es absoluta pues no podría por vía de excepción dejar sin efectividad la prohibición constitucional. Si te tiene en cuenta el campo restringido que se presenta para el legislador y que las incompatibilidades en las que no se previó en el legislador la facultad para excepcionarla configuran prohibiciones de orden absoluto, no podría siquiera asegurarse que esta facultad pueda abrogarse en cabeza de los Consejos Superiores por vía de la autonomía universitaria, cuando la Corte muestra el ejercicio celoso de la atribución de excepcionar.

Ahora bien, atendiendo a la prohibición del artículo 127, y frente al problema jurídico planteado resulta claro que la Constitución no permitiría que un docente de dedicación exclusiva cree una empresa privada como las Spin Off con la calidad de socio de la Universidad, ni permitiría que el modelo de negocio de un empresa sea la comercialización de una invención o resultados de investigación licenciados por la Universidad Nacional de Colombia, si el medio para lograr estas condiciones consiste en la suscripción de un contrato entre la Universidad y el docente de dedicación exclusiva como servidor público. Esta prohibición se extendería no solo a los docentes de dedicación exclusiva sino también para aquellos docentes pertenecientes al régimen de carrera profesoral por ostentar la calidad de servidores públicos como lo sostiene el artículo 23 del Decreto 1210 de 1993. En este sentido deberán buscarse mecanismos alternos para lograr la creación y consolidación de Spin Off en el ámbito universitario, que permitan la participación de los docentes sin que ostenten la calidad de socios o partes en un contrato.

Independientemente de las formas que se implementen para lograr la creación de las Spin Off y la participación de los docentes de dedicación exclusiva en ellas, lo cierto es que esta participación que se logre no impide que este profesor continúe recibiendo las regalías que se reconocen a los inventores cuando se comercializan las invenciones o productos de los cuales son autores pero cuya titularidad de derechos patrimoniales corresponde a la Universidad Nacional de Colombia. Para el caso, el Acuerdo 035 de 2003 señala:

ARTÍCULO 30. REGALÍAS. En los casos en que la Universidad licencie o explote comercialmente su propiedad intelectual, (licencias de patentes , derecho de autor y obtención de variedades vegetales), de acuerdo con este Reglamento, reconocerá participación económica en los beneficios de la comercialización o del licenciamiento de las patentes o registros, a los inventores o diseñadores que hayan realizado aportes importantes al desarrollo u obtención del producto, detentando su condición de profesores, estudiantes o funcionarios administrativos de la Institución.

PARÁGRAFO. Los profesores, estudiantes, funcionarios administrativos o cualquiera otra persona que esté debidamente facultada para recibir participación económica en los beneficios de la comercialización o del licenciamiento de las patentes o registros, podrán renunciar a esas regalías. En consecuencia, el Comité de Propiedad Intelectual de la Universidad deberá recomendar la nueva asignación de esos recursos.

En este caso, la recepción de las regalías mencionadas se convierten en un derecho para el Docente, cuando la Universidad logre la explotación económica de la invención, sin perjuicio de que este inventor renuncie a ellas pero sin que la norma le presente casos en específico en que tuviera que tomar dicha determinación.

V. Modelos de transferencia y asociación posibles:

1. Universidad - Investigador

Considerando las apreciaciones antes realizadas, las iniciativas de spin off y de explotación de la propiedad intelectual de la Universidad Nacional de Colombia que se proyecten desarrollar deberán estar acompañadas por una estrategia diferente por parte de la institución, utilizando las excepciones que tiene a la mano dentro del Estatuto de Personal Docente o presentando otras que permitan al docente participar en el desarrollo del objeto social de la empresa, sin que implique tener el papel de socio o accionista y en todo caso sin violar las prohibiciones e incompatibilidades de carácter constitucional, que por tener un rango mayor a la norma interna, no pueden ser modificados a través de un acto del Consejo Superior Universitario.

De acuerdo con lo expresado en este documento, las autoridades internas podrían presentar excepciones en sus estatutos internos, frente a las incompatibilidades que ellos mismos establecen, pero no podrían presentar excepciones a las incompatibilidades de carácter constitucional, cuando dicha facultad se reservó a la ley, es decir, al legislador propiamente dicho. Así pues, desde el Consejo Superior Universitario podrían plantearse excepciones a las incompatibilidades internas para los docentes de dedicación exclusiva que posibiliten la participación de los investigadores que tienen dicha calidad en el desarrollo de las empresas tipo Spin Off, pero sin violar las incompatibilidades de carácter constitucional.

Al efecto, para los docentes de dedicación exclusiva, esta categoría es incompatible con la realización de actividades de enseñanza o investigación, con el ejercicio de cargos administrativos o actividades de asesoría en otras instituciones, sin embargo, una excepción a la incompatibilidad consiste en el ejercicio de estas actividades en desarrollo de convenios o contratos de la Universidad Nacional de Colombia, base sobre la cual se cimenta el sistema de extensión de la institución, y es en este sistema en el que debería desarrollarse la creación de empresas de base tecnológica y la explotación de la propiedad intelectual de la Universidad, teniendo en cuenta que entre sus líneas de política encontramos las siguientes dentro del Acuerdo 036 de 2009 del Consejo Superior Universitario:

Artículo 4. Líneas generales de política. Las actividades, proyectos, programas y planes de extensión, de conformidad con la naturaleza propia de cada uno de ellos, atenderán e impulsarán las siguientes líneas generales de política:

(...)

2. Promoverán la cooperación con otros actores e identificarán aliados estratégicos, públicos y privados, para elaborar e implementar programas y proyectos de extensión de excelente calidad y pertinencia académica y social.

3. Fomentarán la cultura de la innovación en la Universidad Nacional, dando reconocimiento académico y económico a los actores que intervienen en los procesos y proyectos de innovación con resultados significativos. (Subrayas fuera de texto)

(...)

7. Promoverán el desarrollo de la cultura y de la capacidad institucional para el emprendimiento en la Universidad, con el fin de contribuir al desarrollo de la sociedad.

(...)

De igual manera, estas líneas de política se concretan a través de las diferentes modalidades posibles de extensión que menciona el Acuerdo 036 de 2009, dentro de las cuales encontramos una concreta sobre la materia, cual es la participación en Proyectos de Innovación y Gestión Tecnológica, que se define por la norma así:

Artículo 5. Modalidades de la Extensión Universitaria. La Extensión se lleva a cabo con ayuda de los procesos académicos propios de la naturaleza y los fines de la Universidad, y responde a las necesidades y expectativas de la sociedad. Estos procesos se estructuran con autonomía e independencia académicas, mediante actividades, proyectos, programas y planes de extensión, que se articulan con la investigación y la docencia. La Extensión se realiza a través de las siguientes modalidades:

a. Participación en Proyectos de Innovación y Gestión Tecnológica. Se entenderá por Proyectos de Innovación y Gestión Tecnológica, el conjunto de actividades de carácter académico que se adelanten como resultado de las labores de docencia e investigación, con la finalidad de incorporar conocimientos a los procesos productivos, sociales, culturales y políticos. Un Proyecto de Innovación busca desarrollar e implementar un mejoramiento o nuevo valor en el corto, mediano o largo plazos. La implementación de la innovación hace referencia a la introducción en el mercado o a la aplicación y el uso del desarrollo innovador.

Por proyecto de gestión tecnológica se entenderá aquel cuyo objeto sea la prospectiva, la supervisión y la evaluación tecnológica; la formulación de políticas, planes y estrategias de innovación y desarrollo tecnológico; el diseño y la aplicación de esquemas de incentivos a la innovación y el desarrollo tecnológico; los estudios de prefactibilidad y factibilidad de las innovaciones; la promoción, exhibición, mercadeo y difusión de los desarrollos tecnológicos; la certificación del cumplimiento de normas de los desarrollos tecnológicos; la valoración, protección, negociación y contratación del conocimiento científico y tecnológico; la creación y consolidación de empresas; y la evaluación de políticas, estrategias, normas y resultados relativos a la investigación y la innovación, entre otras. Estas actividades de gestión tecnológica pueden estar asociadas a proyectos de innovación o constituir proyectos en sí mismas.

Las instancias competentes diseñarán, reglamentarán y adoptarán la Política Universitaria de Innovación y Gestión Tecnológica que formará parte de la Política de Extensión de la Universidad Nacional de Colombia, y establecerán vínculos con el Sistema de Investigación de la Universidad Nacional de Colombia.

(...) (Subrayas fuera de texto)

Como lo evidencia el texto, dentro de la modalidad de participación en Proyectos de Innovación y Gestión Tecnológica se encuentra contemplada tanto el desarrollo como la explotación económica de desarrollos innovadores y la consolidación de empresas, los cuales son el soporte para la constitución de spin off y otras empresas de base tecnológica, por lo cual este Despacho considera que la consecución de estos resultados deben lograrse en el marco de las normas y proyectos de extensión de la institución.

Otra posibilidad sería evaluar si dentro de la prohibición del artículo 127 constitucional de celebrar "contrato alguno" por parte de los servidores públicos con las entidades públicas, se encontraría incluida la suscripción de convenios, que no representarían contratos propiamente dichos, figura jurídica que en el manual de Convenios y contratos de la Universidad Nacional de Colombia se encuentra ampliamente diferenciada de los contratos mostrándose como acuerdos de voluntad en los cuales se establecen compromisos de cooperación mutua, por lo cual podría estarse ante la presencia de un convenio de colaboración o de cooperación de las partes (Docente - Universidad), que tienen una finalidad común como sería la explotación de las invenciones desarrolladas por el docente pero de las cuales es titular la Universidad, no obstante este instrumento jurídico no permitiría la conformación de una nueva persona jurídica, y no podría contemplar una contraprestación propiamente dicha a favor del docente por cuanto perdería su carácter cooperativo para convertirse en un contrato.

Una posibilidad adicional consistiría en la constitución de la Spin Off por parte de la Universidad con otras entidades privadas o públicas, donde se aporte a la misma el trabajo del docente, de conformidad con la excepción presentada por el Consejo Superior Universitario cuando acepta que los docentes de dedicación exclusiva podrán participar en actividades de investigación o enseñanza en otras instituciones siempre y cuando se den en desarrollo de un contrato o convenio de la Universidad. Acá el docente no participaría como socio, pero tendría a su cargo el desarrollo del proyecto innovador.

Aparte de lo anterior, si se tiene en cuenta que las excepciones al artículo 127 constitucional pueden ser establecidas por el legislador, podría considerarse la posibilidad de presentar una iniciativa de ley ante el Congreso de la República, caso en el cual deberá justificarse y soportarse ampliamente por sus ponentes las razones que explican la necesidad de implementar este cambio en el ordenamiento jurídico, con argumentos sólidos y de peso que consideren no solo las ventajas para las instituciones de educación superior u otras similares, sino para el desarrollo económico, tecnológico y social del país. Teniendo en cuenta que en Colombia, tienen iniciativa de ley, es decir, la facultad para presentar proyectos de ley ante el Congreso, entre otros, el Gobierno Nacional, podría pensarse en presentar un proyecto de norma con todas las justificaciones antes señaladas ante el Presidente de la República. Igualmente el proyecto podría presentarse por los ciudadanos directamente, siempre y cuando la propuesta se presente por un número igual o superior al cinco por ciento del censo electoral existente. Para el caso, la Universidad estaría en capacidad de presentar una propuesta ante el Presidente, si se presentan las justificaciones antes señaladas y en la profundidad debida.

2. Universidad - Otras Entidades Públicas - Empresa Privada

La asociación entre entidades públicas puede lograrse a través de dos mecanismos, uno general y uno específico.

A. General

De acuerdo con los mecanismos establecidos dentro de la Ley 489 de 1998, dependiendo si la asociación se realiza solo entre entidades públicas o si existe participación de particulares.

Al respecto, el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 autoriza, cuando solo hay participación de entidades estatales SIN particulares, la creación de personas jurídicas sin ánimo de lucro y la celebración de convenios interadministrativos, si el fin de la asociación por cualquiera de estos dos mecanismos es el cumplimiento de las funciones administrativas o de prestación conjunta de servicios que estén a su cargo, cumpliendo así con el principio de coordinación de las actuaciones de las autoridades administrativas para el cumplimiento de los fines del Estado. En este caso, al utilizar la figura por parte de la Universidad, deberá encontrarse plenamente justificado y claramente descrito que funciones administrativas se cumplen con la asociación y/o que servicios que le corresponden a la institución serán aquellos que se prestarán a través de la nueva persona jurídica o a través del convenio. No obstante, es importante resaltar que la Universidad Nacional de Colombia cumple tres funciones misionales como son la docencia, la investigación y la extensión, de las cuales no podría desprenderse, y su cumplimiento implica la prestación de servicios como la educación que al efecto no podría delegar en un tercero, excepto quizá aquellos servicios que se prestan a la comunidad en virtud de las modalidades de extensión previstas en el Acuerdo 036 de 2009 del Consejo Superior Universitario.

En cuanto a la asociación entre entidades públicas con la participación de particulares, en el artículo 9625 de la ley 489 se permite tal hecho mediante la celebración de convenios de asociación o la constitución de personas jurídicas sin ánimo de lucro, en la forma de asociaciones y fundaciones.

Ahora bien, dentro de los requisitos para la formación incluye que en el acto de constitución se haga relación expresa a aspectos como los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes, los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas, y la participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad, entre otros, con los cuales se busca vigilar que la nueva persona jurídica realmente se encuentre acorde con el objeto y actividades de las entidades que la crean.

Este aspecto justificativo resulta fundamental para la constitución de personas jurídicas por parte de las entidades estatales y la suscripción de convenios de asociación cuando existe la participación de particulares, ya que la Ley 489 de 1998 condiciona estos mecanismos a observar los principios del artículo 209 de la Constitución que postula:

ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.

Así pues, la constitución de personas jurídicas o la suscripción de convenios deberá estar siempre precedida del cumplimiento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Sobre el tema, la Corte Constitucional señaló:

"De conformidad con el artículo 210 de la Carta se autoriza la creación de entidades descentralizadas por servicios del orden nacional, en virtud de una ley o por expresa autorización de ésta y, en todo caso, con acatamiento a "los principios que orientan la actividad administrativa". Ello significa que las entidades descentralizadas indirectas, con personalidad jurídica, que puedan surgir por virtud de convenios de asociación celebrados con exclusividad, entre dos o más entidades públicas deben sujetarse a la voluntad original del legislador que, en ejercicio de la potestad conformadora de la organización -artículo 150, numeral 7 de la Constitución Política-, haya definido los objetivos generales y la estructura orgánica de cada una de las entidades públicas participantes, y los respectivos regímenes de actos, contratación, controles y responsabilidad"26.

Adicionalmente, al hacer referencia a los convenios de asociación entre entidades con la participación de particulares, la norma expresamente señala que los mismos se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución, obligando que en ellos se señale el objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y demás aspectos pertinentes. El artículo 355 prevé lo siguiente:

ARTICULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

Frente a la forma de interpretar la obligación de celebrar los convenios interadministrativos con observancia de lo dispuesto en el artículo 355 constitucional, la propia Corte Constitucional propuso lo siguiente:

"La autorización que en su inciso primero se otorga a entidades estatales para que con observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución pueden celebrar convenios de asociación con personas jurídicas de derecho privado o participen en la creación de personas jurídicas de este carácter para desarrollar actividades propias de "los cometidos y funciones" que la ley asigna a las entidades estatales, no vulnera en nada la Carta Política, por cuanto se trata simplemente de un instrumento que el legislador autoriza utilizar para el beneficio colectivo, es decir, en interés general y, en todo caso, con acatamiento a los principios que rigen la actividad administrativa del Estado. Si el legislador autoriza la asociación de entidades estatales con personas jurídicas particulares con las finalidades ya mencionadas, estableció, en defensa de la transparencia del manejo de los dineros públicos, que los convenios de asociación a que se hace referencia serán celebrados "de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política", lo que significa que no podrá, en ningún caso pretextarse la celebración de los mismos para otorgar o decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, de una parte; y, de otra, el acatamiento a la disposición constitucional mencionada, impone la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, pero "con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo", tal cual lo ordena el citado artículo 355 de la Carta Política".27

Otra forma general consistiría en la suscripción de contratos de licencia sobre la propiedad intelectual de la Universidad, sin que al efecto se constituya una persona jurídica ni se licencie directamente a servidores públicos docentes de la institución, sino a otras instituciones públicas o privadas.

B. Específico

De acuerdo con los mecanismos establecidos en el Decreto 393 de 1991 se permite la asociación para el desarrollo de actividades de ciencia y tecnología, señalando en su artículo 1 dos:

La creación de sociedades civiles y comerciales, y personas jurídicas sin ánimo de lucro.

- La celebración de convenios especiales de cooperación.

Así mismo, en su artículo 2 estipula como uno de los fines de la asociación el apoyar la creación, el fomento, el desarrollo y el financiamiento de empresas que incorporen innovaciones científicas o tecnológicas aplicables a la producción nacional, al manejo del medio ambiente o al aprovechamiento de los recursos naturales.

Otra forma posible que establece este Decreto para la participación de las entidades, consiste en la adquisición de acciones, cuotas o partes de interés en sociedades civiles o comerciales o personas jurídicas sin ánimo de lucro ya existentes, siempre que el objeto social de las mismas se encuentre dentro de los propósitos señalados en el artículo 2 y referido exclusivamente al desarrollo de actividades de ciencia y tecnología.

En el desarrollo de las formas asociativas antes establecidas, es claro que el docente no podría participar como accionista o socio de las empresas o entidades a conformarse ni podría contratar con ellas directamente si se entiende que al participar la Universidad como entidad pública, estas nuevas empresas, sin embargo si podría participar en ellas, en virtud de la excepción antes explicada y consistente en que puede desarrollar actividades de docencia e investigación en otras entidades en virtud de un convenio o contrato suscrito por la institución.

3. Investigador - Otras Entidades Públicas

De conformidad con la prohibición constitucional antes explicada y contenida en el artículo 127 constitucional, el docente de dedicación exclusiva ni cualquier otro docente de carrera, no podrá suscribir contratos con ninguna entidad pública, llámese Universidad Nacional de Colombia o cualquier otra, por su calidad de servidor público, salvo las excepciones presentes en la ley.

4. Investigador - Empresa Privada

Si es voluntad del investigador, podría en desarrollo del principio de libertad de empresa, constituir una propia solo o en compañía de la empresa privada, donde participe como socio capitalista o industrial y donde explote su conocimiento, pero recordando que los productos de propiedad intelectual que genere en el desarrollo de su cargo como docente serán propiedad de la Universidad en los casos señalados en el Acuerdo 035 de 2003, que al efecto señala:

ARTÍCULO 26. TITULARIDAD DE DERECHOS EN LA PROPIEDAD INDUSTRIAL. Son propiedad de la Universidad Nacional de Colombia las creaciones, tales como: invenciones patentables, diseños industriales, modelos de utilidad, esquemas de trazado de circuitos impresos, marcas, nombres comerciales y denominaciones de origen, resultantes de las actividades de sus profesores, estudiantes, monitores, funcionarios administrativos y/o contratistas en los siguientes casos:

g. Cuando sean desarrolladas dentro de investigaciones adelantadas por profesores, estudiantes, monitores, funcionarios administrativos o contratistas de la Universidad Nacional de Colombia como parte de sus compromisos laborales, contractuales o académicos con la Institución.

h. Cuando sean producto de investigaciones contratadas por terceros de acuerdo con los términos del contrato.

i. Cuando se hayan producido dentro del ámbito laboral o académico del funcionario administrativo, del estudiante, del monitor o del profesor, utilizando las instalaciones y/o los recursos o medios de que dispone la Universidad.

j. Que sean producto de un año sabático o de una pasantía o una comisión de estudios en la Universidad que realicen los profesores.

k. Cuando sean el producto de un trabajo de grado o una tesis que se haya adelantado y financiado por la Universidad Nacional de Colombia y que no posea financiación externa ni haya sido desarrollada conjuntamente con terceros.

l. Cuando sean producto de pasantías y consultorías científicas y tecnológicas.

PARÁGRAFO. Los estudiantes, profesores, funcionarios administrativos, monitores y contratistas que hayan desarrollado la innovación serán reconocidos como inventores, diseñadores o innovadores de la misma y tendrán el derecho a ser mencionados como tales en la patente de invención o de modelo de utilidad, o en el registro de diseños industriales o de esquemas de trazado de circuitos impresos.

ARTÍCULO 27. TITULARIDAD EN INVESTIGACIÓN COFINANCIADA. Serán propiedad de la Universidad Nacional de Colombia y/o de la entidad cooperante o financiadota, según contrato previa y debidamente suscrito, los resultados obtenidos de las investigaciones científicas y tecnológicas financiadas, que se hayan realizado bajo la modalidad de contratos, convenios de cooperación, trabajos de grado o tesis, adelantadas por sus profesores, funcionarios administrativos, estudiantes, monitores o personas naturales o jurídicas contratadas para tal fin.

PARÁGRAFO. Los estudiantes que realicen su trabajo de grado o tesis en un proyecto de investigación financiado deberán aceptar expresamente por escrito la cesión de derechos sobre los resultados obtenidos. De ninguna manera esa condición deberá constituirse en obstáculo para la publicación del trabajo de grado o la tesis.

Así pues, estos productos propiedad de la Universidad no podrán llevarse por el docente como aporte a dichas sociedades, pues no posee los derechos patrimoniales sobre ellos.

VI. Conclusiones

1. La creación de empresas de base tecnológica y la implementación de otros modelos de transferencia de tecnología permiten la negociación y comercialización de los resultados derivados de la investigación, siendo una de las modalidades más utilizadas la creación "Spin Off", empresas que nacen a partir de otra entidad ya formada y con la finalidad de viabilizar la explotación económica de los resultados de la investigación que dicha entidad anterior adelanta, a través de la explotación de ideas innovadoras y gracias al capital o aporte inicial que entrega la entidad matriz en dinero, o en especie, hasta hacerla autosostenible y rentable

2. Una de las dificultades que ha tenido la creación y desarrollo de Spin Off en Colombia ha sido entre otras, la posibilidad de participación de los docentes en las mismas, por la legislación vigente en el país.

3. Según el artículo 23 del Decreto 1210 de 1993, antes citado, los profesores de carrera de la Universidad Nacional de Colombia son empleados públicos amparados por régimen especial, a los cuales les aplica el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecidas constitucional y legalmente de manera general para los servidores públicos en Colombia.

4. De conformidad con la incompatibilidad establecida en el artículo 127 de la Constitución, en conjunto con el artículo 26 del Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario, los servidores públicos no tienen permitido celebrar contratos con entidades públicas, tales como los contratos de sociedad o de asociación, contratos de licencia, contratos de prestación de servicios u otros, salvo las excepciones legales.

5. Teniendo en cuenta que los docentes de carrera, como por ejemplo los docentes de dedicación exclusiva, son considerados servidores públicos, no pueden suscribir contratos de sociedad con la Universidad Nacional de Colombia ni con ninguna otra entidad pública, no podrá constituir sociedades con la institución, de las cuales pueda ser accionista, así como tampoco podrá contratar con las entidades que la Universidad cree, si las mismas son de régimen privado pero administran o manejan recursos públicos.

6. En virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Acuerdo 035 de 2003 del Consejo Académico, la propiedad intelectual de la Universidad que no licencie o comercialice en el término de los dos (2) años a partir de la presentación de la correspondiente solicitud, podrá ser otorgada en licencia de explotación comercial al inventor o diseñador y sus colaboradores, sin embargo, la suscripción de este contrato de licencia no puede desconocer la incompatibilidad de carácter constitucional establecida en el artículo 127 de la Constitución.

7. Independientemente de la participación que adelante o desarrolle un docente en una Spin Off propiedad de la Universidad, por ejemplo a través de su desempeño en ella por virtud de las excepciones presentes en el Acuerdo 016 de 2005 a las incompatibilidades de los docentes de dedicación exclusiva, su participación no impide que continúe recibiendo las regalías que se reconocen a los inventores cuando se comercializan las invenciones o productos de los cuales son autores pero cuya titularidad de derechos patrimoniales corresponde a la Universidad Nacional de Colombia, en la distribución que establece el artículo 30 del Acuerdo 035 de 2003 del Consejo Académico, por cuanto es un derecho del docente, sin perjuicio de que voluntariamente quiera renunciar al mismo pero sin que la norma interna le establezca la obligación de realizar tal renuncia.

Este concepto se emite de conformidad con el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo y con el Artículo 14 del Acuerdo 026 de 2010 del Consejo Superior Universitario, y conlleva una función orientadora, cuyo propósito no es generar deberes u obligaciones ni otorgar derechos, por lo cual el interesado tiene la opción de acogerlo o no.

Cordialmente,

MARÍA MERCEDES MEDINA OROZCO

Jefe

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Frente a la aplicación del Decreto 393 de 1991 a la Universidad Nacional de Colombia resulta necesario resaltar lo siguiente: "En desarrollo del régimen de competencias de la Constitución de 1886, se produjo la reforma administrativa de 1968 para lo cual se expidieron los Decretos 1050 y 3130 de 1968 que suministraron el marco de referencia para determinar la estructura y funciones de los organismos de la administración, normas que conservaron su validez a la luz de la Constitución de 1991, hasta la expedición de la Ley 489 de 1998. Al amparo de la Carta de 1886, las universidades eran establecimientos públicos adscritos al Ministerio de Educación Nacional (artículo 5 Decreto 1050/68), con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, constituido por fondos públicos comunes o con el producto de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial, para lo cual respecto de las Universidades Oficiales, fue expedido el Decreto 80 de 1980, el cual dispuso que "(...) toda institución oficial de educación superior deberá ser creada como un establecimiento público (...)"."CONCEPTO TRIBUTARIO 100046 DE 2006. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Realizando una interpretación histórica de la norma contenida en el Decreto 393 de 1991, cuya expedición se realizó antes de que entrara en vigencia la Constitución de 1991, ya que la Universidad Nacional de Colombia se consideraba como un establecimiento público, hacía parte del sector descentralizado y por lo tanto la norma se consideraba aplicable para ella, interpretación que debe mantenerse a pesar de que la Constitución de 1991 le otorgó la naturaleza de ente universitario autónomo no asimilable a otros tipos de entidades.

2 Artículo declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-671-99 de 9 de septiembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra, 'bajo el entendido de que 'las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género', sin perjuicio de que, en todo caso el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias.

3 Instituto Colombiano para el Desarrollo de la Ciencia y la Tecnología Francisco José de Caldas - COLCIENCIAS. "Las empresas de base tecnológica e innovadoras y su relación con los fondos de inversión en capital". Bogotá, 2007.

4 VELASQUEZ, Ingrid Catherin. "MODELO DE TRIPLE HELICE PARA EMPRESAS UNIVERSITARIAS TIPO SPIN-OFFS". Ponencia presentada en el I Congreso Internacional de Gestión Tecnológica e Innovación. Bogotá, 14 y 15 de Agosto de 2008.

5 TAMAYO JARAMILLO, Luz Gladys. "Condiciones institucionales para la creación de una spin-off académica: caso, la Facultad de Minas de la Universidad Nacional de Colombia". Tesis de Grado - Maestría en Ingeniería Administrativa. Facultad de Minas. Universidad Nacional de Colombia, 2011.

6 Nicolau y Birley (2003, citados en Morales, 2008, p. 52). Cita encontrada en: CORREA GARCÍA, Jaime Andrés. "Diseño de una metodología de valoración para proyectos de transferencia tecnológica derivados de grupos de investigación. Caso aplicado a los grupos I+D+I de la Universidad de Antioquia". Tesis de Grado - Maestría en Ingeniería Administrativa. Facultad de Minas. Universidad Nacional de Colombia. Sede Medellín. 2009.

7 MONTOYA MARTÍNEZ, Elízabeth. "La creación de spin-offs de base académica investigativa por iniciativa de los estudiantes: el caso de la Universidad Nacional de Colombia Sede Medellín". Trabajo de Grado - Maestría en Ingeniería Administrativa. Facultad de Minas. Universidad Nacional de Colombia. Sede Medellín. 2009

8 GÓMEZ GRAS, José María. MIRA SOLVES, Ignacio. VERDÚ JOVER, Antonio José. SANCHO AZUAR, Javier. Las Spinf-Offs académicas como vía de Transferencia Tecnológica. Universidad Miguel Hernández de Elche. Revista Economía Industrial Núm. 366: La transferencia de la I+D en España, principal reto para la innovación. Ministerio de Industria, Energía y Turismo. España. 2007.

9 TAMAYO JARAMILLO, Luz Gladys. "Condiciones institucionales para la creación de una spin-off académica: caso, la Facultad de Minas de la Universidad Nacional de Colombia". Tesis de Grado - Maestría en Ingeniería Administrativa. Facultad de Minas. Universidad Nacional de Colombia. Sede Medellín. 2011.

10 MONTOYA MARTÍNEZ, Elízabeth. "La creación de spin-offs de base académica investigativa por iniciativa de los estudiantes: el caso de la Universidad Nacional de Colombia Sede Medellín". Trabajo de Grado - Maestría en Ingeniería Administrativa. Facultad de Minas. Universidad Nacional de Colombia, 2009.

11 Al Respecto Confróntese la Sentencia de Acción de Tutela del 07 de Septiembre de 2005 emanada de la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

12 Corte Constitucional. Sentencia C-1435 de 2000. M.P. Dra. Cristina Pardo Schlesinger

13 Consejo De Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO de fecha 18 de marzo de 1994, Radicación 4853

14 Departamento Administrativo de la Función Pública - ESAP. "Cartillas de Administración Pública. Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos". Bogotá, D.C., 2009

15 Corte Constitucional. Sentencia C-1212 de 2001.

16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta. Sentencia de 26 de abril de 2007. C.P: María Inés Ortiz Barbosa.

17 Sentencias C-380-97, M. P. Hernando Herrera Vergara; C-200-01, M. P. Eduardo Montealegre Lynett y C-1212-01, M. P. Jaime Araújo Rentería

18 Departamento Administrativo de la Función Pública - ESAP. "Cartillas de Administración Pública. Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos". Bogotá, D.C., 2009

19 Sentencia C-181 de 1997 de la Corte Constitucional

20 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-047597 del 27 de septiembre de 2007. Asunto: Prohibición de los administradores de sociedades anónimas para enajenar y adquirir acciones, alcance del artículo 404 del Código de Comercio

21 Para el caso se traen a colación las Resoluciones Superiores 1577 de 2009 y 1609 de 2010 del Consejo Superior Universitario de la Universidad de Antioquia. La primera de ellas resolvió acoger, como proyecto pionero en la creación de empresas de base tecnológica, tipo Spin Off universitaria a partir de resultados de investigación, el proyecto de empresa CONOSER. Mediante la segunda, se autorizó la participación de la Universidad en la constitución de la sociedad (empresa de base tecnológica, tipo Spin Off universitaria), a partir de resultados de investigación, CONOSER, de la Facultad de Ingeniería de dicha institución. A raíz de lo anterior, se creó la Spin Off CONOSER S.A.S

22 Presentación remitida por la Vicerrectoría de Investigación a este Despacho mediante Oficio VRI - 087 de 30 de Enero de 2012, proveniente de la Universidad de Antioquia. Título: "Creación de empresas tipo Spin Off Universitarias a partir de la asociación entre IES (de carácter público) y particulares". Programa Gestión Tecnológica. Vicerrectoría de Extensión. Universidad de Antioquia. Presentado por: Abogado Hugo Daniel González Hernández.

23 Así mismo, y en relación con el caso particular de la Universidad de Antioquia, su mismo reglamento contractual (Acuerdo Superior 095 de 1996 del Consejo Superior Universitario) establece dentro de las Inhabilidades e incompatibilidades para contratar, la de realizar contratos con servidores públicos, y en virtud de que su artículo 39 contempla que los contratos de la Universidad son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y, además, cuando se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución, en la ley, y en el Estatuto, podría concluirse que la suscripción de un contrato de sociedad con investigadores que posean la calidad de servidores públicos por pertenecer al régimen de carrera profesoral, estaría incurso en una causal de nulidad absoluta.

24 Corte Constitucional. Sentencia C-497 de 1994. M.P: Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

25 ARTICULO 96. CONSTITUCION DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS CON PARTICIPACION DE PARTICULARES. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común. En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:

a. Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes;

b. Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;

c. La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad;

d. La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares;

e. La duración de la asociación y las causales de disolución.

(Subrayas fuera de texto)

26 Corte Constitucional. Sentencia C-671 de 1999. M.P: Alfredo Beltrán Sierra

27 Corte Constitucional. Sentencia C-671 de 1999. M.P: Alfredo Beltrán Sierra