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  Concepto 1 de 2014 Oficina Jurídica Nacional
 
  Fecha de Expedición: 27/01/2014  
  Fecha de Entrada en Vigencia:
 
  Medio de Publicación:

 
  Sistema de Información Normativa, Jurisprudencial y de Conceptos "Régimen Legal" - Universidad Nacional de Colombia
 

 

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[DJN-C-001-2014]

Bogotá D.C., 27 de enero de 2014

CONCEPTO No. 1 DE 2014

Asunto: Alternativas tecnológicas para la presentación de los documentos ante la Universidad que sean equivalentes a los manuscritos

En respuesta a su solicitud de concepto sobre la necesidad de exigir firma manuscrita en determinados formatos de certificación expedidos por la Universidad, la Dirección Jurídica Nacional emitió el siguiente pronunciamiento:

DESCRIPTORES

- Firma manuscrita

- Medios electrónicos

- Firma electrónica

- Firma digital

- Mensaje de datos

- Neutralidad tecnológica

- Correo electrónico

FUENTES FORMALES

- Ley 489 de 1998

- Ley 527 de 1999

- Ley 962 de 2005

- Ley 1437 de 2011

- Decreto Ley 2150 de 1995

- Decreto Ley 19 de 2012

- Decreto 2364 de 2012

FUENTES AUXILIARES

- Sentencia C-662 de 2000 de la Corte Constitucional

- "Manual de Derecho de Comercio Electrónico y de Internet" de Erick Rincón Cárdenas

- "El Tratamiento Legal de la Firma Electrónica en Colombia y en al Derecho Uniforme" de Marco Pérez

ANTECEDENTES

Con respecto al tema, esta dependencia emitió varios pronunciamientos, que se exponen a continuación:

Concepto 58 de 2007

Con el Concepto 58 la Oficina Jurídica Nacional se pronunció sobre la firma electrónica en los títulos conferidos por la Universidad. Allí se mencionó que los diplomas otorgados por la Institución no pueden ser firmados digitalmente, ya que este tipo de firma solo recae sobre documentos electrónicos y no para documentos físicos, como es el caso de los títulos.

Concepto 11 de 2010

La Oficina Jurídica Nacional profirió también el Concepto 11 de 2010, en el que señaló que el mensaje de datos puede ser equivalente funcional a un documento suscrito, pero debe haberse establecido un procedimiento que permita identificar al iniciador, lo que a su vez permite establecer que el texto cuenta con su aprobación y emplea un método confiable y apropiado que garantice la autenticidad e integridad del documento. Asimismo, se indicó que la firma digital es el único medio que permite establecer que el mensaje sea auténtico, confiable e integro. Por último, se puntualizó que otros medios tecnológicos, como el correo electrónico, el fax o los documentos escaneados.

PROBLEMA JURÍDICO:

¿Existe alternativas tecnológicas para la presentación de los documentos ante la Universidad que sean equivalentes a los manuscritos y gocen de los mismos efectos jurídicos?

TESIS JURÍDICA:

SÍ, sí existen innovaciones tecnológicas que sirven para la presentación de los documentos ante la Universidad, los cuales son equivalentes a los manuscritos y, por tanto, gozan de los mismos efectos, los cuales se denominan mensajes de datos y deben estar respaldados por una firma electrónica.

1. FIRMA DE DOCUMENTOS PRIVADOS ANTE AUTORIDADES PÚBLICAS

La regla general sobre los documentos privados presentados ante las autoridades públicas, como es la Universidad Nacional de Colombia1, implica como requisito de validación, la firma manuscrita2 de quien suscribe el documento, lo que permite identificar el autor del escrito y simultáneamente asegurar la integridad del contenido. Al respecto, el artículo 36 del Decreto Ley 19 de 2012 -Decreto Ley Antitrámites- señala:

"ARTÍCULO 36. PRESUNCIÓN DE VALIDEZ DE FIRMAS. El artículo 24 de la Ley 962 de 2005, quedará así:

"Artículo 24. Presunción de validez de firmas. Las firmas de particulares impuestas en documentos privados, que deban obrar en trámites ante autoridades públicas no requerirán de autenticación. Dichas firmas se presumirán que son de la persona respecto de la cual se afirma corresponden. Tal presunción se desestimará si la persona de la cual se dice pertenece la firma, la tacha de falsa, o si mediante métodos tecnológicos debidamente probados se determina la falsedad de la misma.

"Los documentos que implican transacción, desistimiento y, en general, disposición de derechos, deberán presentarse y aportarse a los procesos y trámites administrativos de acuerdo con las normas especiales aplicables. De la misma manera, se exceptúan los documentos relacionados con el sistema de seguridad social integral y los del magisterio". (Negrilla y subrayado fuera del texto).

De esa manera, se deduce que los documentos privados firmados por particulares o funcionarios que se presenten ante la Universidad se presumen originales y no requieren ningún tipo de autenticación, simplificando los procesos y trámites que deben surtirse ante la entidad.

1. UTILIZACIÓN DE MEDIOS ELECTRÓNICOS EN LA GESTIÓN ESTATAL

El mejoramiento de la calidad de los procesos en el Estado ha generado reestructuración y modernización en la utilización de los medios electrónicos, al punto de aceptar alternativas tecnológicas en los trámites y procedimientos administrativos. Por ello, a partir del Decreto Ley 2150 de 1995 y la Ley 527 de 1999, se introdujo en el ordenamiento legal colombiano nuevas regulaciones, para darle piso jurídico a las relaciones y transacciones que se dan en un plano electrónico.

Sobre el particular, también el artículo 53 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo indica:

"ARTÍCULO 53. PROCEDIMIENTOS Y TRÁMITES ADMINISTRATIVOS A TRAVÉS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS. Los procedimientos y trámites administrativos podrán realizarse a través de medios electrónicos. Para garantizar la igualdad de acceso a la administración, la autoridad deberá asegurar mecanismos suficientes y adecuados de acceso gratuito a los medios electrónicos, o permitir el uso alternativo de otros procedimientos.

"En cuanto sean compatibles con la naturaleza de los procedimientos administrativos, se aplicarán las disposiciones de la Ley 527 de 1999 y las normas que la sustituyan, adicionen o modifiquen." (Negrita y subrayado fuera del texto).

En el mismo sentido, el artículo 6º de la Ley 962 del 2005 -Ley racionalización de trámites y procedimientos administrativos- consignó:

"ARTÍCULO 6º. MEDIOS TECNOLÓGICOS. Para atender los trámites y procedimientos de su competencia, los organismos y entidades de la Administración Pública deberán ponerlos en conocimiento de los ciudadanos en la forma prevista en las disposiciones vigentes, o emplear, adicionalmente, cualquier medio tecnológico o documento electrónico de que dispongan, a fin de hacer efectivos los principios de igualdad, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, moralidad y eficacia en la función administrativa. Para el efecto, podrán implementar las condiciones y requisitos de seguridad que para cada caso sean procedentes, sin perjuicio de las competencias que en esta materia tengan algunas entidades especializadas..." (Negrilla y subrayado fuera del texto).

Por lo tanto, el fin de la implementación de la tecnología en la Universidad Nacional de Colombia es facilitar la eficiencia y colaboración en y entre las entidades del Estado, así como con la sociedad en su conjunto, con procesos que permitan la integración de los diferentes servicios, optimizar y compartir recursos y contar con datos e información de calidad y oportunos en las instituciones que promuevan a su vez la generación de servicios de valor agregado por parte de terceros.

1. EQUIVALENCIA FUNCIONAL ENTRE DOCUMENTOS FÍSICOS Y ELECTRÓNICOS

En la medida en que la utilización de mecanismos electrónicos busca facilitar los trámites y garantizar los principios que hacen igualitaria, económica y eficiente la prestación de servicios públicos a cargo del Estado, se ha previsto como necesaria la equivalencia funcional entre los documentos manuscritos y las comunicaciones remitidas a través de medios electrónicos y magnéticos. En ese sentido, la Corte Constitucional ha reconocido que el mensaje de datos es un mecanismo eficaz dentro de una relación jurídica y al respecto resaltó:

"El mensaje de datos como tal debe recibir el mismo tratamiento de los documentos consignados en papel, es decir, debe dársele la misma eficacia jurídica, por cuanto el mensaje de datos comporta los mismos criterios de un documento.

"Dentro de las características esenciales del mensaje de datos encontramos que es una prueba de la existencia y naturaleza de la voluntad de las partes de comprometerse; es un documento legible que puede ser presentado ante las Entidades públicas y los Tribunales; admite su almacenamiento e inalterabilidad en el tiempo; facilita la revisión y posterior auditoría para los fines contables, impositivos y reglamentarios; afirma derechos y obligaciones jurídicas entre los intervinientes y es accesible para su ulterior consulta, es decir, que la información en forma de datos computarizados es susceptible de leerse e interpretarse."3 (Negrilla y subrayado fuera del texto).

De la anterior jurisprudencia se deduce que las actuaciones frente a la Universidad son viables por medios electrónicos, siempre y cuando tengan en cuenta y apropien los principios de confidencialidad, autenticidad, integridad y no repudio en la utilización de medios tecnológicos por parte de las instituciones públicas, que son las características que exige la Ley 527 de 1999 en el parágrafo 2º del artículo 6º. Sobre estas particularidades la doctrina ha destacado:

"Con la confidencialidad se garantiza que los mensajes de datos lleguen, exclusivamente, a las personas autorizados para ello; con la integridad, que el mensaje de datos no sea interceptado y modificado durante el envío; con la autenticación y mediante el uso de la firma digital (sistema de clave pública), que se reconozca al titular de la firma y el mensaje, y, con el no rechazo y a través del uso de los servicios de certificación digital, se podrá tener claridad de que el destinatario del mensaje no desconocerá su recepción y que el autor no negará su autoría."4 (Negrita y subrayado fuera del texto).

Así las cosas, para cumplir con los principios de confidencialidad, autenticidad, integridad y no repudio en la utilización de medios tecnológicos, en orden a lograr un equivalente funcional seguro entre ambos tipos de documentos (manuscritos y electrónicos), se creó un instrumento que cumple con las mismas características y efectos de la firma autógrafa en cuanto a su validez y fuerza probatoria, pero en el plano digital, razón por la que se implementaron la firma electrónica y la firma digital en la legislación colombiana.

1. FIRMA ELECTRÓNICA Y FIRMA DIGITAL

En este orden, la Ley 527 de 1999 dispuso la validez de los mensajes de datos, tal y como si se tratara de documentos escritos. En desarrollo de esto, reguló lo referente a la firma electrónica y, por consiguiente, a la firma digital, que son los homólogos de la firma manuscrita.

En cuanto al equivalente electrónico de la firma en los mensajes de datos, esta Dirección a través del Concepto Jurídico 11 de 2010 mencionó lo siguiente:

"(...) el mensaje de datos podrá considerarse equivalente al documento suscrito o firmado, si y solo sí, se ha empleado un método que permita identificar al iniciador, es decir a la persona que por su cuenta, o en cuyo nombre se haya actuado, envíe o genere un mensaje de datos y si el método es confiable y apropiado para el propósito que genera el mensaje."

En lo referente a la firma digital, el mismo concepto afirmó:

"De acuerdo con lo señalado, la firma digital garantizaría que el mensaje de datos, sea equivalente funcional a un documento en el que se requiera la presencia de firma, como sería el caso de la constancia de cumplimiento que expide el interventor en el contrato, teniendo en cuenta que el mensaje solo puede ser enviado exclusivamente por el iniciador a través de una clave, y sin que existan posibilidades de modificar el mensaje de datos o el texto al que se ha adherido la firma. Adicionalmente, es posible constar la validez de la firma digital impuesta en el mensaje de datos, a través de la entidad que certifica la misma." (Subrayado y negrita fuera de texto).

Por lo anterior, se puede señalar que ambas firmas, tanto la autógrafa como la digital, tienen como función probar y dar fe pública de que una comunicación enviada en físico o por medios magnéticos manifiesta la voluntad auténtica de su autor y que la misma no ha sido alterada por un tercero.

Posteriormente, con la expedición del Decreto 2364 de 2012, se extendieron y aclararon los alcances del artículo 7º de la Ley 527 de 1999, referente a la firma electrónica. En este punto debe realizarse una precisión en relación al Concepto 11 de 2010 de esta Dirección, pues la nueva normativa puntualizó, a través del principio de neutralidad tecnológica, que existen otros mecanismos alternativos a la firma digital, que hacen parte del género de las firmas electrónicas y que sirven para probar y dar fe pública de la suscripción de un documento.

En ese orden de ideas, la firma digital es una de las especies de la llamada firma electrónica y consiste en un conjunto de caracteres que acompañan a un documento o texto y dos claves, una pública y otra privada, por medio de las cuales se encripta el contenido. Así, bajo el entendido de que no existe sólo un instrumento que pueda ser usado como firma electrónica, es que el mismo Decreto definió la firma electrónica así:

"Métodos tales como, códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas, que permite identificar a una persona, en relación con un mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea confiable y apropiado respecto de los fines para lo que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del caso, así como cualquier acuerdo pertinente." (Subrayado y negrilla fuera de texto).

De acuerdo a lo expuesto con anterioridad, para la validez jurídica de los trámites realizados ante la Universidad Nacional de Colombia, se pueden efectuar a través de mensajes de textos, tales como Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax, y los demás realizados a través de medios electrónicos, ópticos o similares, y se requiere como método de identificación una firma electrónica, la cual no es exclusivamente una firma digital, ya que cualquier instrumento de identificación que sea confiable y apropiado respecto de los fines para lo que se utiliza la firma, puede ser utilizado como una firma electrónica.

Ahora bien, el punto está en la definición de la palabra confiable de la norma, reiterado en la acepción de la firma electrónica y estipulado en el artículo 3º del Decreto 2364 de 2012. Al respecto el artículo 4º del Decreto menciona:

"Artículo 4. Confiabilidad de la firma electrónica. La firma electrónica se considerará confiable para el propósito por el cual el mensaje de datos fue generado o comunicado si:

"1)Los datos de creación de la firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden exclusivamente al firmante .

"2)Es posible detectar cualquier alteración no autorizada del mensaje de datos, hecha después del momento de la firma.

"Parágrafo. Lo dispuesto anteriormente se entenderá sin perjuicio de la posibilidad de que cualquier persona:

  1. Demuestre de otra manera que la firma electrónica es confiable; o

  2. Aduzca pruebas de que una firma electrónica no es confiable." (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Teniendo en cuenta la norma citada, se puede inferir que la confiabilidad de la firma electrónica radica en los atributos de autenticidad e integridad para satisfacer las condiciones de seguridad técnica. Como se ha manifestado por la doctrina, por un lado, la autenticidad concierne al reconocimiento del autor de la firma y su relación con el mensaje, por el otro, la integridad corresponde a que el mensaje de datos no sea interceptado y modificado durante el envío.

En la actualidad existen varios modelos de firmas electrónicas, dentro de los cuales cabe resaltar los siguientes : (i) el criterio "algo que usted sabe", cuyo método es el password o clave personal; (ii) el criterio "algo que usted tiene o posee", en el que se encuentran los métodos de clave privada de un método de firma digital incorporada en un dispositivo físico, como la tarjeta con banda magnética o con un microchip, y (iii) el criterio "algo que usted es", que se refiere a los dispositivos de identificación biométrica, esto es el uso de la huella digital, del iris del ojo, de las líneas de la palma de la mano o el timbre de voz5. De acuerdo con esto, la firma electrónica puede ser cualquier instrumento, sin embargo, su validez jurídica depende del cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios antes señalados.

En conclusión, dado que la firma electrónica tiene la misma validez y efectos jurídicos que la firma manuscrita, según lo estipulado en el artículo 5º del Decreto 2364 de 2012, es primordial que la Universidad Nacional de Colombia tenga en cuenta dentro de su gestión y procedimientos, el reconocimiento de la firma digital en los mensajes de textos como semejante a la firma convencional en los documentos físicos.

Sin embargo, para la aceptación de los demás métodos reconocidos como equivalentes funcionales descritos en el anteriormente, se requiere de implementos de verificación para la Universidad y la antelación de un acuerdo entre la Institución y terceros que definan cuál será el método al que le otorgarán la calidad de firma electrónica en los negocios o tratos entre ellos, sistema que por lo tanto contará con plena validez y obligatoriedad jurídica, según lo señala el artículo 7º del Decreto 2364 de 2012.

En consecuencia, como en la Administración los actos que rigen las relaciones jurídicas son los actos administrativos, los cuales organizan y disponen el funcionamiento de la Universidad, será un acto de éste tipo el que haga las veces del acuerdo de voluntades del que habla el precitado artículo, en el ámbito del derecho público.

Por último, cabe precisar la diferencia que existe entre el mensajes de datos y la firma electrónica, aunque sean términos íntimamente ligados, sus implicaciones son distintas, pues mientras el primero se refiere al envío de la información de manera tecnológica, es decir, vía correo electrónico, chat, fax, entre otros, el segundo, se refiere a la forma de identificación dentro del mensaje de datos, de manera que la firma electrónica le otorga confiablidad y apropiación al mensaje de datos.

CONCLUSIONES

Se precisa que las siguientes conclusiones se ajustan a la línea argumentativa del documento en su integridad y, por ello, deben leerse de forma articulada con aquella. Así, de acuerdo con el anterior análisis, se puede concluir lo que sigue:

1. Los documentos firmados manuscritamente y presentados ante la Universidad Nacional de Colombia se presumen originales y no requieren autenticación, siempre y cuando estén suscritos por su autor y estos no sean tachados de falsos.

2. Es viable realizar ante la Universidad trámite por medios electrónicos, pero deben acoger los principios de confidencialidad, autenticidad e integridad, para facilitar la realización de la gestión administrativa con otras entidades estatales y con el público en general.

3. El ordenamiento jurídico ha establecido una equivalencia funcional entre los documentos electrónicos y los documentos físicos o en papel y, en este sentido, los primeros cuentan con los mismos elementos y efectos que los segundos, por lo cual se ha otorgado a los mensajes de datos el mismo valor que a los documentos en papel.

4. La firma electrónica cuenta con las mismas características que la firma manuscrita, debido al reconocimiento legal que le ha conferido valor probatorio y validez en el ámbito digital.

5. Con fundamento en el principio de neutralidad tecnológica, se estableció que cualquier instrumento tecnológico, puede constituirse como firma electrónica, siempre y cuando cumpla con los requisitos que le otorgan validez y efectos jurídicos, esto es, que sea un instrumento que permita identificar a una persona como el iniciador de un mensaje de datos y que el mismo sea confiable y apropiado para los fines para los que se generó o comunicó el mensaje. Así, según lo establecido por el Decreto 2364 de 2012, a cualquier método tecnológico elegido, que cumpla con los requisitos de ley mencionados en la parte motiva de este concepto y que, por lo tanto, se constituya como una firma electrónica, se le dará la misma validez y tendrá los mismos efectos jurídicos que una firma autógrafa.

6. La firma digital es una especie de firma electrónica, con la particularidad que cuenta con una reglamentación detallada, lo que le confiere plena confianza de ser un instrumento jurídico que dota de autenticidad e integralidad a los mensajes de datos en que se incorpora.

7. El marco jurídico que regula la firma electrónica permite la existencia de un acuerdo previo, esto es, de un acto jurídico, en virtud del cual las partes deciden libremente el mecanismo o técnica de identificación personal o autenticación tecnológica cumplirá los requisitos de firma electrónica para sus relaciones jurídicas. En el caso de la Universidad debe ser un acto administrativo el que otorgue el reconocimiento de los instrumentos equivalentes a la firma electrónica.

Es de advertir que, de acuerdo con el artículo 9º del Acuerdo 70 de 2012 del Consejo Superior Universitario, los conceptos jurídicos emitidos por esta Dirección cumplen una función orientadora, por lo que el interesado tiene la opción de acogerlos o no.

Cordialmente,

NANCY STELLA CRUZ GALLEGO

Directora

 

NOTAS PIE DE PÁGINA

1 Acuerdo 39 de la Ley 489 de 1998

2 Véase el numeral 6º del artículo 5º del Código Contencioso Administrativo

3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 662 de 2000, M.P: Fabio Morón Díaz.

4 RINCON CARDENAS, Erick. Manual de Derecho de Comercio Electrónico y de Internet. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario. 2006. Página 226.

5PÉREZ, Marco. El Tratamiento Legal de la Firma Electrónica en Colombia y en al Derecho Uniforme. Revista e-Mercatoria, 2002.

 

Fecha de impresión: 17 de agosto de 2016

Preparó: Ernesto Ibáñez

Adaptación a concepto: Olga Lucía Guzmán - Asesora

Revisó: Damaris Lagos Duarte - Jefe de Grupo y Doctora Nancy Stella Cruz Gallego - Directora

Archivo: Reparto de la Dirección 20 de 2015